作者：
李泽民律师 广强律师事务所 经济犯罪辩护与研究中心主任
韩武斌律师 广强律师事务所 经济犯罪辩护与研究中心成员
在外盘期货经营中，经常会有个人成立公司，成为外盘期货的代理商，招聘业务员，吸引客户投资，赚取手续费。如A设立XX公司，以xx公司名义招募人员，人员分为业务员、业务组长、业务经理、讲师。业务员通过打电话、微信等方式，招揽投资人观看直播间讲师对期货行情等的分析，引导投资人下载软件在“期货交易平台"进行黄金、原油等各类外盘期货、指数的投资，并收取投资人每手交易一定比例的手续费作为提成总额，业务员、业务组长、业务经理、讲师、讲师主管等人员根据参与经营的方式，按照不同比例从提成总额中抽取、结算各自的提成。投资人的资金主要进入上述交易平台指定的个人或其他公司的银行账户，交易手续费则由交易平台汇入提供的个人银行卡账户。
当案件进入审判阶段，一个争议的焦点就是，A等人是主犯还是从犯？这个问题不仅仅是个案问题，还关系到整个外盘期货代理商当被以诈骗罪或者非法经营罪起诉时，是主犯还是从犯？通常，经营外盘期货，往往会发展出多层代理商，有的代理商就是以公司身份出现的一个团队，司法机关很容易将其定为犯罪集团，进而将代理商这一小集体单独分离出来，将其中团队的组织者、领导者作为主犯加以处罚。但这种做法是不合理的，外盘期货的代理商在代理外盘期货中，应当将代理商放置在整个外盘期货经营中，分析所属的地位和起到的作用。从这一角度来说，凡是为外盘期货的代理商均处于从属性、依附性地位，在共同犯罪中属于从犯。正是将代理商放在整个外盘期货交易的整体中，论述代理商的作用，我们团队曾办理的佛山某某期货诈骗案件【(2018)粤0605刑初1187号】 ，涉案人员获得了全体从犯的罪轻辩护效果。
为什么代理商能够具有整体从犯的优势呢？
从刑法理论上，主要是依据刑法规定的主从犯区分标准进行认定，刑法第二十六条，组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。第二十七条，在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。这一规定是以地位、作用的大小划分主、从犯。但在外盘期货中，如何分析代理商的地位与作用呢？
司法实践中，往往通过各自的地位、层级、犯罪金额、参与犯罪的时间、所获取的非法所得等综合标准来区分。但这一标准，实际上侧重于从组织者、领导者和数额的角度认定主从犯的作用，对于代理商而言，并不合适。一方面，当代理商是公司时，公司总会有实际的领导者，但也有不少领导者仅仅只是公司的大*，并不实际参与外盘期货的管理，此时，认定为主犯，难以说明在代理外盘期货中所起的作用大；另一方面，以数额认定主从犯，则会出现获利多的是主犯，获利少的是从犯，这与以作用大小区分主从犯的标准不符。
其实，认定经营外盘期货的代理商是从犯，是结合了期货交易的特征。外盘期货的代理商，从代理的本质而言，所从事的业务就是招揽客户，除此之外，不存在其他业务，并不参与期货交易。
1.不参与期货交易规则与模式的制定，不存在犯意的挑起与共谋。期货交易具有自身的交易规则与模式，像采用“对赌”模式与设计风控和强制平仓规则。外盘期货的代理商，从不参与制定一系列期货交易规则则与模式，只是经由介绍或由招聘而进行外盘期货代理业务。
2.不设计软件或参与软件的运营。从事期货交易，最重要的是要有交易软件。一套交易软件需要设计交易端口，搭建服务器，对接行情，设置平仓线等功能；更需要后期的运营与维护。代理商通常是只提供下载交易软件的渠道，不自行提供交易软件，也不维护软件。因此，在交易软件是由上游人员提供时，代理商则不承担主犯的责任。
3.不提供开户账号，也不支配账号。外盘期货的交易，必须由投资人开户一个期货账号，没有账号则无从谈起经营外盘期货。往往外盘期货账号，是由境内人员在境外或国外开设一个主账号，然后利用分仓软件，分为若干个子账号，再由相关人员将这些子账号提供给代理商，由代理商将账号提供给最终的投资人。在整个过程中，账号不由代理商提供，也不由代理商开设，因此，代理商也有认定从犯的理由。
4.不提供私人账户给投资人入出金，不代替下单。投资期货，往往都会开设一个账号用于出入金，然后自主操作下达指令。但在外盘期货中，往往是经营者提供一个私人账户用于接收入金，投资客户也会提供一个私人账号用于出金，账号就由代理商“上传下达”，代理商自己不提供自己的任何账户出入金。投资人在下单时，也是通过代理商‘上传下达“指令，并不代理投资客户下达指令。
5.不参与交易数据的统计和交易的结算。期货的制度是当日无负债结算制度，即“T 0”交易，当天交易结束就要对当天的盈亏数据进行统计，然后结算。但这一操作，只由期货交易所和期货公司进行，客户所有的交易数据均由期货软件进行处理和备存，交易结算(包括盈亏核算、手续费计算、追加保证金等)由主账户负责者，也就是上游公司负责，代理商并不参与交易数据的统计和交易的结算。
6.不直接收取客户的交易手续费。外盘期货代理商的利润来源于客户交易的手续费，而手续费是由上游公司收取一定比例后，再将该比例的一部分返佣给代理商，代理商并不直接收取客户的手续费。
值得注意的是，有的代理商往往成立公司，通过打电话、QQ群发布信息、网站发帖等方式继续发展代理商，或者招聘业务员，虚构身份，以提供行情、带领操作、保证赚钱为诱饵，诱导客户在期货平台投资，让客户频繁交易。对于代理商的这种行为，有的法院认为代理商属于犯罪集团的组织者、领导者，应定为主犯。但代理商的行为也不是参与期货交易的行为，而是为了招揽客户的宣传推广行为，没有超越代理的范围，而且从整个外盘期货的经营来看，代理商的行为不能完全独立分割来看，代理商是受上游公司的雇佣，存在管理与被管理的关系，具有依附性和从属性。司法实践中，也有不少案例认为此类代理商属于从犯。如陕西省高级人民法院(2019)陕刑终165号，廖某等人二审一案、浙江省高级人民法院 (2016)浙刑终1号樊某诈骗二审一案，均认为其中的代理商构成从犯。
综上，无证经营外盘期货的代理商无论是构成诈骗罪还是非法经营罪，都有争取从犯的机会。代理商的地位和作用，应从整体上来分析期货交易的特征，既不能将代理商从整个交易过程中，分离出来认定，也不能脱离期货交易的特征去认定，而应该要直接抓住，代理商代理外盘期货只是招揽客户，没有参与期货交易的本质来认定。基于此，辩护律师应当在站在上述角度，极力为外盘期货的代理商争取到从犯的量刑情节，进而达到降低量刑档次处罚的辩护效果。
