李伟：广强律师事务所高级合伙人、金融案件刑事律师

【引言】

未经有关部门审核和批准的互联网金融平台，发布形式各样的理财产品，承诺给予投资者以高于银行等金融机构数倍利率的保本付息高额回报，或者从事放贷等业务，给互联网金融秩序造成了一定的危害。在金融改革不断深化、对外开放程度逐渐加强、金融创新层出不穷的背景下，风险防控和法治完善极为重要。本文通过擅自设立金融机构罪的主体资格、主观故意、客观行为及处罚中存在的疑难问题进行分析，为擅自设立金融机构罪的刑事辩护思路提供借鉴。

一、概念

是指未经国家有关机构批准，擅自设立商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、证券经纪公司、保险公司或其他金融机构的行为。

二、构成要件

（一）客观要件

未经有关主管机构批准，设立商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、证券经纪公司、保险公司或其他金融机构。未经批准设立金融机构，既可能是没有依法提出设立金融机构的申请自行设立金融机构，也可能是虽然依法提出申请但没有正式获得批准时自行设立金融机构。设立金融机构包括设立金融机构的筹备组织。对于合法的金融机构设立分支组织需要分情况讨论，如果设立分支组织需要国家有关主管部门批准，那么擅自设立该分支机构构成本罪。反之，如果只需要内部组织通过，则不构成本罪。合法的金融机构在许可证失效后仍经营金融业务的，不构成本罪，构成非法经营罪。私下经营放贷、融资等货币业务的地下钱庄，不构成本罪。

（二）主观要件

责任形式为故意，明知设立金融机构需要获得主管部门的批准，明知擅自设立金融机构会扰乱金融秩序的结果，希望并放任结果的产生。

（三）客体

本罪侵犯的客体为我国的金融管理秩序。

（四）主体

本罪的主体，既可以是达到刑事责任年龄并具备刑事责任能力的自然人，也可以是单位。单位犯本罪的，实行两罚制，即对单位判处罚金，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，判处相应刑罚。

三、实务疑难问题分析

(一) 筹备组织的认定

P2P实质特点在于构建网上中介平台,收集、宣传借贷信息,对接借贷双方的需求,撮合交易。这和地下钱庄等组织一样,都构成擅自设立非典型性金融机构。然而,行为人在正式进入P2P平台前, 其编造虚假信息、 设计虚假网页、 联系借款方等筹备活动往往都可由一人操作, 且不需要现实的经营场所和分工形式。对于这种不具有人数、场所等条件的准备形式能否评价为“筹备组织”呢? 如果按照传统的观点,答案是否定的。但是由于互联网信息传递速度快、受众面广等特点,一旦行为人成功注册网站,则会立即产生信息扩散、吸收资金的紧迫危险。

根据《刑法》174 条防范金融风险的立法目的,对于一人利用互联网平台,实施筹备行为时,应对“筹备组织”做出实质解释,使其包含该种情形。互联网是由数据组成的虚拟平台,所有活动由计算机操作完成,因此不要求固定的人数和场所等客观条件。在P2P平台中,行为人编造虚假信息,设计虚假网站、发布广告、注册登记等行为都具有固定的形式, 不同阶段对应着不同的分工内容,这和现实生活中的筹备组织的工作并无二致。

(二）擅自设立金融机构罪既未遂标准的认定

关于本罪既遂与未遂的标准问题, 我国刑法理论界存在分歧意见。

一种观点认为, 本罪的既遂以擅自设立金融机构为标志, 而不以擅自设立的金融机构已经开始营业为标志。

另一种观点认为, 是否开展相应的业务, 是判断是否设立了金融机构的根本性标准, 开展商业银行或其他金融机构相应的业务, 是据以认定擅自设立金融机构的标准。但随着2001年《经济犯罪案件追诉标准》和2010年《立案追诉标准 (二) 》关于对擅自设立金融机构筹备组织予以追诉的规定的出台和最高司法机关有关负责人关于本罪属行为犯的重申。擅自设立金融机构罪成立既遂, 是以行为人实施完擅自设立金融机构的行为、金融机构已经成立且具备开业条件为标准, 达到这一标准的, 就是本罪犯罪既遂。

四、相关法律法规汇总

（一）法律

《中华人民共和国刑法》

第一百七十四条，【擅自设立金融机构罪】未经国家有关主管部门批准，擅自设立商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。

（二）行政法规

《中华人民共和国外资保险公司管理条例》

第三十一条，违反本条例规定，擅自设立外资保险公司或者非法从事保险业务活动的，由国务院保险监督管理机构予以取缔；依照刑法关于擅自设立金融机构罪、非法经营罪或者其他罪的规定，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，由国务院保险监督管理机构没收违法所得，并处违法所得1倍以上5倍以下的罚款，没有违法所得或者违法所得不足20万元的，处20万元以上100万元以下的罚款。

（三）司法解释

《最高人民法院关于印发<全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要>的通知》规定，……对于未经中国人民银行批准，但是根据地方政府或有关部门文件设立并从事或变相从事金融业务的各类基金会、互助会、储金会等机构和组织，由各地人民政府和各有关部门限期进行清理整顿。超过实施方案规定期限继续从事非法金融业务活动的，依法予以取缔；情节严重、构成犯罪的，依法追究刑事责任。因此，上述非法从事金融活动的机构和组织只要在实施方案规定期限之前停止非法金融业务活动的，对有关单位和责任人员，不应以擅自设立金融机构罪处理；对其以前从事的非法金融活动，一般也不作犯罪处理；这些机构和组织的人员利用职务实施的个人犯罪，如贪污罪、职务侵占罪、挪用公款罪、挪用资金罪等，应当根据具体案情分别依法定罪处罚。

以上内容系广强律师事务所金融案件辩护李伟律师关于金融犯罪案件辩护要点内容的理解和总结。笔者将继续从事该类案件精准化有效辩护的研究，以期对维护涉案人员的合法权益做出有益贡献。

(李伟 广东广强律师事务所合伙人、金融犯罪辩护核心主办律师 写于2022年9月16日）