鉴于当前法律体系并未明确流动性支持函的效力及性质，结合司法实践中针对流动性支持函的认定，核心关注点如下：

鉴于包括抵押和质押在内的物权担保安排在实践操作中大多以双方或三方协议的方式明确相应权责，因此就函件的角度，实践中极少会出现抵押函或质押函，因此在本文增信函这一语境下，针对《担保法》等法律明确的担保形式，仅就保证函所涉法律关注点予以展开。

保证函即保证人明确约定在债务人不履行债务人时由保证人根据约定履行债务或者承担责任的函件。保证函作为《担保法》项下明确的担保形式之一，其法律性质相对确定，具体法律关系如下图所示：

保证函虽作为法定担保形式，法律性质相对确定，相应效力认定规定也相对明确，结合现行规范性层面的规定，包括主债权是否存在、内部程序是否完备以及主张顺序等在内的因素可能影响保证函的效力，具体而言：

如前所述，针对各类增信函的增信对象可以分为资产端的增信函、计划端的增信函和主体运营端的增信函。

具体而言:

资产端的增信函可根据是否存在增信限额、增信触发机制、增信返还安排可以分为资产端差额补足函（原则上无增信限额；原则上债务人不履行义务即触发但亦可设置触发指标，如违约达到特定比例后方触发；原则上无返还安排）、债务加入函（无增信限额、无触发机制、无返还安排）、资产端回购承诺函（有对价安排、有触发机制）、针对资产提供支持的流动性支持函（可设置增信限额、触发机制及返还安排）以及针对资产提供担保的保证函（原则上无增信限额、债务人不履行义务即触发、无返还安排）。

计划端的增信函可根据增信目的区分为补足收益的增信函（如计划端差额补足函、针对计划端差补提供担保的保证函）以及实现退出的增信函（如计划端回购承诺函）。主体运营端的增信函可根据增信措施区分为提供资金支持的增信函（如针对融资方日常运营提供支持的流动支持函、维好函）以及提供政策支持的增信函（如安慰函）。

结合现有的实践判例，包括《资管新规》《证券期货经营机构私募资产管理业务运作管理暂行规定》（以下简称“《暂行规定》”）等金融监管规则构造的金融强监管体系成为司法实践中可能影响司法机关对前述增信函效力认定的重要因素。考虑到前述金融监管规则的溯及力问题，包括（2018）最高法民终667号案例（以下简称“667号案例”）及资管新规第一案的（2015）民二终字第401号在内的司法判例，均依照“法不溯及既往”的一般原则，认定在前述规范生效之前已经设立的各类增信安排，原则上不以相关监管规范进行溯及认定。鉴于现行司法判例未否定相应增信安排的依据在于“法不溯及既往”这一原则，因此，对于设立于《资管新规》及其对应各项资管监管规则生效后的相关增信安排，实际上仍在存在一定的合规风险。

以差额补足函为例，最高院明确在前述667号案例中，认定涉案投资人（员工持股计划）、管理人（代表集合计划）及差额补足义务人（中恒汇志公司）签订的《差额补足合同》属于对《暂行规定》第四条[4]的违反，为国务院证券监督管理机构禁止的行为。

尽管如此，针对"融资人或第三方机构单独出具差额补足函"的行为，我们理解可以尝试从两方面进行抗辩：

• 《暂行规定》第四条系明确针对证券期货经营机构从事证券资产管理业务作出的禁止性规定，对于仅由融资人或第三方机构单方面出具的差额补足函，属于融资人或第三方机构的单方允诺行为，不应属于《暂行规定》的认定范围；

• 《暂行规定》第四条的指向是"在结构化资产管理计划合同中约定"，如融资人或第三方机构在资管合同外，另行出具差额补足函的形式，从条文文义上亦不应属于前述情形。

但是，在前述抗辩的基础上，不排除金融管理部门仍有可能对《暂行规定》第四条或相关监管规定，采取扩大解释和实质审查的思路，不考虑出函主体及性质，而直接从最终结果上认定差额补足产生转移风险、保本保收益的效果，认定构成刚兑，从而属于金融违规。

特别是，《资管新规》第十九条明确"金融管理部门认定，存在以下行为的视为刚性兑付：…（二）采取滚动发行等方式，使得资产管理产品的本金、收益、风险在不同投资者之间发生转移，实现产品保本保收益。即金融管理部门将掌握认定差额补足函等增信内容的解释权。至此，金融管理部门对资管计划项下差额补足的认定，将对该等增信安排是否构成金融违规起着十分关键的作用。

尽管对资管产品监管规则的违规并不一定构成《合同法》第五十二条第（五）项的"违反法律、行政法规的强制性规定"。但最高院已在2018年6月29日通过（2015）民二终字第401号判决，明确将《资管新规》作为认定金融交易合法性的依据之一，并在（2017）最高法民终529号案件中，将金融监管规定认定为关系金融秩序这一社会公共利益，并进一步认定对金融监管规定的违反实质构成《合同法》第五十二条第（四）项下的损害社会公共利益而无效。

有鉴于此，资管计划项下增信措施的效力风险，有待进一步结合相关监管态度确定。在此，建议各投资人在订立相关增信文件的同时，充分考虑各类增信文件项下的争议要点，审慎理清主体及权利义务关系，确保文件合规有效。

本文源自图解金融

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