来源：法务之家

作者：李明君

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本文主要探讨的是共同担保中，部分保证人承担保证责任后，如何行使追偿权的问题。遇到此类问题，司法界曾存在许多争议，有些争议意见最后趋于统一，有些争议仍然存在。

(一)虽然《中华人民共和国物权法》并未明确规定共同担保的保证人中部分担保人偿还债务后向其他保证人追偿其应分担的份额，但是，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十八条对此有明确的规定，“可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额，”且《中华人民共和国物权法》也未禁止担保人之间的追偿。

湖北省高级人民法院在审理上诉人顾正康与被上诉人汇城公司、原审被告荣华公司、华泰龙公司、钱云富追偿权纠纷一案时认为：“关于各担保人之间是否享有追偿权的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第38条第一款赋予承担担保责任的担保人可以向其他担保人主张应当清偿的份额，而《中华人民共和国物权法》第一百七十六条并未明确上述权利，因而引发关于法律渊源的争议。

对此，本院认为：

1、从法律特征来看。法理通说认为担保人承担担保责任后，继受了债权人地位，因此对债务人的追偿以及对其他担保人的清偿请求，均源自于债权的效力，所发生的法律关系也属于债法范畴，不属于物权法调整范围;

2、从法律功能来看。《中华人民共和国担保法》在于规范包括人的保证和物的担保在内的担保行为，因此，该法律及其司法解释应当对涉及混合担保的情形做出规定。而《中华人民共和国物权法》则主要规范基于物上权利所发生的物的担保的行为，人的保证不在其调整范围之内，因此《中华人民共和国担保法》对混合担保仅做衔接性规定即赋予担保人向债务人追偿权利而对担保责任消灭后各担保人之间是否具有追偿权不做进一步的明确规定，应属受其立法目的和法律功能的限制，并非对《中华人民共和国担保法》及其司法解释关于混合担保的担保人互有追偿权条款的否定;

3、从公平原则来看。如果保证人和物上保证人没有就承担担保责任后如何分担进行约定，则其权利义务的事后平衡应当适用公平原则予以实现。担保人承担担保责任后，其他担保人担保责任随之免除，就其所订立担保合同面临的风险而言，获得了实际的法律利益，如禁止承担担保责任的担保人请求分担清偿则会显失公平;

4、从恶意危险防范来看。保证人和物上担保人在实现担保权程序中均为维护同一债权人利益，两者权利之间并不产生冲突。另因并未在同一物上产生物权与债权的堆叠冲突、物权优先于债权原则排除适用，故而应当允许债权人可以选择通过履行人的保证或物的担保来实现债权。这从《中华人民共和国担保法》第二十八条所采保证人绝对优待主义到该法司法解释第38条第一款所采平等主义的变迁足以看出。但如果禁止担保人之间的追偿，则会鼓励债权人与某一担保人串通、恶意选择其他担保人承担责任从而免除其应负担保责任的滥用选择权情形发生，明显有违诚实信用原则。

综上所述，法律尤其是《中华人民共和国物权法》并无关于禁止承担担保责任的担保人请求其他担保人承担清偿责任的规定，混合担保的担保人之间可互有清偿请求权的制度设置更符合公平原则和诚实信用原则等债法基本规则。故汇城公司在承担担保责任后，向包括顾正康在内的其他保证人追偿，并不违反上述法律和司法解释的相关规定和立法宗旨，本院依法予以支持。”【上述内容摘自湖北省高级人民法院(2014)鄂民二终字第00078号民事判决书“本院认为”部分。】

(二)担保人之间的追偿是有份额限制的，若连带共同保证的保证人内部有约定的比例，则按约定分担保证责任，若没有约定的，应平均分担。

内蒙古自治区赤峰市中级人民法院在审理于秀连、宋显东与白洪臣追偿权纠纷一案时认为：“原审法院引用《中华人民共和国物权法》第一百七十六条即‘提供担保的第三人承担担保责任后有权向债务人追偿’之规定，认为于秀连、宋显东是为该笔贷款提供物的担保的第三人，其承担了担保责任后只有权向债务人追偿。但是《物权法》第一百七十六条规定的是提供担保的第三人承担担保责任后‘有权向债务人追偿’，并不是‘只有权向债务人追偿’，该规定并没有否定承担了担保责任的担保人可以向其他担保人追偿的权利。《担保法》和《担保法解释》关于担保人之间追偿权的规定亦很明确，最高人民法院《关于适用〈担保法〉若干问题的解释》第三十八条规定:‘同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额’。

本案中赤峰五交化有限责任公司、陈志科、王雪霞及李安科向包商银行股份有限公司赤峰分行借款30万元。由被上诉人白洪臣对上述借款提供连带责任保证，由于秀连、宋显东将所有的位于赤峰市八家组团成龙嘉园小区28号楼5-阁楼10房屋为上述借款提供抵押担保，并办理了抵押登记。即于秀连、宋显东为该笔债务提供了房屋担保，白洪臣签订了保证合同，为该笔借款提供连带责任保证，依据上述法律规定，于秀连、宋显东在承担担保责任后有权选择向白洪臣主张其应承担的份额。《担保法》第十二条规定：‘同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。’最高人民法院《关于适用〈担保法〉若干问题的解释》第二十条则进一步指出：‘连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。’本案中于秀连、宋显东与白洪臣未约定保证份额，属于连带共同保证，原审法院在审理查明中亦认定白洪臣对赤峰五交化有限责任公司、陈志科、王雪霞所负债务承担连带清偿责任，说明于秀连、宋显东与白洪臣在担保时并未约定担保债权份额。因此，于秀连、宋显东在承担全部保证责任后，有权在诉讼时效内向白洪臣使追偿权要求其清偿一半的份额。最高人民法院《关于已承担保证责任的保证人向其他保证人行使追偿权问题的批复》(法释[2002]37号)也明确指出：‘承担连带责任保证的保证人一人或者数人承担保证责任后，有权要求其他保证人清偿应当承担的份额，不受债权人是否在保证期间内向未承担保证责任的保证人主张过保证责任的影响。’以上法律规定对于无论是人保与人保之间还是人保与物保之间都明确了担保人在承担了保证责任后对其他担保人所应承担的份额的追偿权。”【上述内容摘自内蒙古自治区赤峰市中级人民法院(2014)赤民一终字第983号民事判决书“本院认为”部分。】

(三)连带共同保证中，承担保证责任的保证人无权向免除保证责任的保证人追偿，但其担保责任应相应减轻。

浙江省温州市中级人民法院在审理周开顺与林忠满、温州久联房地产开发有限公司等民间借贷纠纷一案时认为：“《中华人民共和国担保法》第十二条规定：‘同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。’根据该规定，连带共同保证人之间因追偿而产生的法律关系，应当建立在共同保证的基础上，如果共同保证的部分保证人的保证责任被免除，该部分保证人对债权人不再承担清偿债务的责任时，那么共同保证人之间追偿和被追偿的法律关系就失去了存在的基础。本案中，周开顺在原审确认“官王棵”即为上官王科的情况下，又以无法确定该名字系上官王科所签等为由而放弃对上官王科的诉讼请求，由此产生的法律后果应由周开顺自行承担。周开顺在原审中放弃了对所谓保证人之一上官王科的诉讼请求，周开顺和上官王科之间的保证合同法律关系因债权人周开顺免除上官王科的担保债务而归于终止，上官王科对本案主债务不再承担连带清偿责任，其他担保人的担保责任应相应减轻。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十条第二款规定‘连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担’，现各当事人无证据证明连带保证人之间对担保份额有内部约定，应按平均分担处理。周开顺放弃对八个担保人中其中一个的诉讼请求，应视为免除总债务八分之一的保证份额，其余七个担保人应当对主债务的八分之七承担连带保证责任。”【以上内容摘自温州市中级人民法院(2016)浙03民终2086号民事判决书“本院认为”部分。】

(四)共同担保中的部分保证人未完全承担保证责任，即保证人担保的债权债务关系并未完全消失，但这不影响该保证人追偿权的行使，但该追偿不能对抗继续向债权人承担的保证责任。

江西省赣州市石城县人民法院在执行陈晓华申请执行调解协议一案时认为：“在法院审理过程中，保证人在保证期间与债权人达成调解协议后，未完全履行保证责任也可行使追偿权。债权人向法院申请强制执行，保证人不能以债务人未向其清偿债务为由而对抗法院的强制执行。保证人可以与债务人另行签订和解协议，但不能对抗向债权人承担的保证之债。”【上述内容摘自江西省赣州市石城县人民法院(2014)石法执字第159号民事裁定书。】

▌法条链接：

1、《中华人民共和国担保法》第十二条：“同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。”

2、《中华人民共和国担保法》第三十一条：“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。

3、《中华人民共和国民法通则》第八十九条：“依照法律的规定或者按照当事人的约定，可以采用下列方式担保债务的履行:(一)保证人向债权人保证债务人履行债务，债务人不履行债务的，按照约定由保证人履行或者承担连带责任;保证人履行债务后，有权向债务人追偿……”

4、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》 (法释〔2000〕44号)第二十条：“连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。”“连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。”

5、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十八条：“同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。同一债权既有保证又有物的担保的，物的担保合同被确认无效或者被撤销，或者担保物因不可抗力的原因灭失而没有代位物的，保证人仍应当按合同的约定或者法律的规定承担保证责任。债权人在主合同履行期届满后怠于行使担保物权，致使担保物的价值减少或者毁损、灭失的，视为债权人放弃部分或者全部物的担保。保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或者免除保证责任。”

6、《中华人民共和国物权法》第一百七十六条：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权;没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权;第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”

7、《最高人民法院关于已承担保证责任的保证人向其他保证人行使追偿权问题的批复》(法释[2002]37号) :“承担连带责任保证的保证人一人或者数人承担保证责任后，有权要求其他保证人清偿应当承担的份额，不受债权人是否在保证期间内向未承担保证责任的保证人主张过保证责任的影响。”