■本文作者：王小明 北京在明律师事务所

无证房屋和违法建筑不能直接划等号已是为最高法裁判所认可的普遍观点，但毕竟二者的界限并不清晰。“因历史遗留原因形成的”无证房屋不宜被简单认定成违建的观点，越来越多的被拆迁人也逐渐熟悉了。不过，“历史遗留原因形成的”真的是使无证房屋摆脱违建制裁的“万金油”吗？本文，在明律师就结合实践中的情形为大家做一点分析。

如今是2021年了，笔者认为要判断是否算得上“历史遗留原因形成的”无证房屋，30年的建造时间是一道坎儿。

最高人民法院在“许水云诉金华市婺城区政府行政强制及行政赔偿案”的再审裁判中就指出：

许水云的房屋未依法办理相关建设手续，也未取得房屋所有权证，但案涉房屋确系在1990年4月1日《城市规划法》施行前建造的历史老房。

对此类未经登记的房屋，应综合考虑建造历史、使用现状、当地土地利用规划以及有关用地政策等因素，依法进行调查、认定和处理。

由此可见，对于城市规划区范围内的无证房屋而言，1990年非常关键。

需要补充的是，1990年并非认定城市房屋合法性的唯一时间节点。一些地方性法规、规章早在上世纪80年代就对建房需获取的审批手续做了规定，那么对于该地区而言，认定房屋合法性的时间线就还有往前提的可能。

但对于农村集体土地上的自建房而言，则不宜单纯以建造年代来判定房屋合法性。无证在农村地区是很普遍的，过错和责任往往不在农民头上。这些自建房合法与否需要结合事实情况去判断。

有人认为，唯一居住用房一定是合法建筑，这种认识无疑是错误的。房屋是否系当事人一家的唯一居住生活用房，与其是否属于法律意义上的违建，客观上并无关系。

“没房住”的人很多，但无论在城市还是农村，这都不是私搭乱建的理由。

但需要指出的是，对于确系当事人一家唯一居住生活用房的无证房屋，在是否限期拆除或者没收、是否在征收拆迁中不予补偿等问题上绝对是有探讨空间的。

这就涉及行政法领域的“比例原则”，即对当事人涉嫌违建行为的处理不应造成比违建状态本身更为严重的法律后果。

北京市第一中级人民法院在（2018）京01行终367号行政判决书中对此有详尽的论述：

刘洪艳所建房屋虽确属未批先建，但刘洪艳系在原有宅基地上翻建，房屋用途系自住，房屋也未超过原有面积，更未加盖。

且需强调的是，该房屋系刘洪艳及其子刘瑞泽的唯一居所。如有权机关在确认该房屋为违建后直接作出限期拆除决定并最终履行，则刘洪艳及其家人必将面临流离失所的可预见结局。

针对上述情况，合议庭认为，法律并非仅是条文中所罗列的惩处性规定，其最终目的是为了维护人民的权益，保障社会的正常运行。

针对刘洪艳所面临的困境，海淀城管局应先选择采取责令限期补办规划手续等改正措施后，再针对相应改正的情况酌情作出决定。

现直接作出限期拆除决定必然将对刘洪艳的权益造成过度损害，应属明显不当，故对海淀城管局作出的被诉限拆决定依法应予撤销。

可以看到，“唯一居住房屋”作为房屋使用现状的事实之一，是判断涉案房屋是否应限期拆除或者不予补偿的重要因素，但对其违法性并无直接影响。

对于涉嫌违法占地、严重违反城乡规划或者利用彩钢板、泡沫等私搭乱建形成的“唯一居住房屋”，仍会严格依法依规予以拆除腾退。当事人的居住需求可通过户籍所在地的住房保障政策予以解决。“没地儿住就住违建”的逻辑是不被接受的。

基于“招商引资”等信赖利益建造的无证房屋也比较常见。（2020）最高法行申6108号行政裁定书对这一问题的论述如下：

因秦小燕2001年在曹路镇曙光村集体土地上建造的涉案房屋未取得相关的土地使用、建设工程规划等审批手续，曹路镇政府于2018年10月29日作出并送达被诉052号《强制拆除违法建筑决定书》，该决定书内容和程序符合法律法规的规定。秦小燕请求撤销该决定书，于法无据。

需要指出的是，本案虽因涉案房屋无合法权利凭证，法院对秦小燕请求确认强拆决定违法并予以撤销之诉求依法难以支持，但涉案房屋的历史沿革具有一定的特殊性，地方政府在涉案房屋未取得合法手续方面存在过错，明显违反信赖保护原则，申请人秦小燕基于涉案房屋的相关权益应予认可。

浦东新区政府作为当地一级人民政府，应有义务统筹协调，妥善处理，切实解决历史遗留问题。曙光村自然村改造项目所在地块被规划为上海市大型居住社区（曹路）基地建设后，曙光村委会已发布告居民书，解除与建房户签订的原土地使用协议，并依据“尊重历史、分类处理、鼓励自拆、平稳解决”的工作方针，推进自然村改造所建房屋的拆除补偿工作，出台相关的补偿方案。各方应就本案的实质争议继续加强沟通协商，避免提出非理性主张和非理性动议，尽早解决争议。

这一裁判的理由部分写得十分清晰简洁：

其一，基于“招商引资”等信赖利益形成的无证房屋仍可能属于违建，在严重违反城乡规划甚至违法占地的情形下，对其仍可依法实施强制拆除。

其二，因政府在招商引资、批地建房过程中存在一定过错而导致房屋长期无证的，当事人的合法信赖利益应得到承认和保障。地方政府应按一定原则妥善处置，给予当事人适当的补偿或者安置照顾，不能只管拆不管担责。

综上，在明律师要提示广大当事人的是，无证房屋是否属于违建，是否应当强制拆除，是否能够获取补偿，都不是某一个因素、事实所能决定的，而需要在严格查清全部事实基础上的准确认定和处置。仅以房屋建成时间久、有当时政策的鼓励、是唯一居住用房等理由主张房屋不应被认定为违建显然是不够充分的。当事人要树立正确的权利救济目标，为自己的无证房屋争取法律许可范围内最好的结果。

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