民商事案件法律思维的解构与重构（续）——六大败诉类型与八大诉讼要素
作者：朱兰春转自：人生法门00. 开场白
很高兴来到济南，和众成清泰律所的同仁们一起探讨业务。几个月前，李恒主任就盛情邀请我，由于时间一直没有安排下来，始终无法成行。这一次正好利用来济南出差的机会，了却这个夙愿，针对今天这个主题——《民商事案件法律思维的解构与重构》，和大家一起交流经验，也总结一下在律师执业过程中某些普遍性的规律或者是教训。
有一句话说得好，有一条路，每个人非走不可，那就是年轻时的弯路。如果有过来人的及时点拨，这些弯路也不必全走，完全可以少走，尽快地走上正路。所以，这样难得的分享活动，对我来说也是一次宝贵的总结机会。
今天其实也是一个比较特殊的日子，1988年的今天，也是我离开大学校园，正式走上工作岗位的日子。转眼35年过去，时间真是太快。我的深刻体会是，人的一生很短，做不了几件事。很多事情，不能完全靠自己摸索。
否则，等你走过了很多坎坷路，回过头来看，虽然也会有一点心得，但付出的代价太多。这就是为什么律师要不断向同行学习，向同道学习，向高于我们水准的其他法律人学习的一个根本原因。
今天这个主题，我上个月在中国国际经济贸易仲裁委员会和中国海事仲裁委员会的华南分会讲过。但我今天不打算重复上次的内容。中国人做学问，历来有两种，一种是照着说，一种是接着讲。照着说，对我而言当然驾轻就熟，但我觉得，既然来到济南众成清泰所，还是希望尽可能给大家带来更新鲜的内容。
上次的讲座，我的同事已发布在公众号上，大家可以找来看一看。我简单回顾一下主要内容，谈到了律师思维和法官思维之间的差异，即法律思维上普遍存在的不对称、不匹配、不兼容，导致两大法律群体之间的对话出现隔膜甚至断裂；以及律师如何去弥补、消除这种思维沟通之间的差距；也给大家介绍了如何研究法官思维，即学习裁判文书，研究法官个体，研读国家政策；同时还比较了诉讼和仲裁这两种争议解决方式的各自利弊。这是上一次讲座的主要内容，当时也没有全部讲完。
今天的讲座，我准备在上一次讲座的基础上，继续谈四点：一、法律思维何以重要？二、法律思维为何解构？三、法律思维如何重构？四、律师行为结构如何重塑？我争取把这四点内容都能讲完。
01. 法律思维何以重要？
讲法律思维，就必须讲到思维。思维这个东西听起来比较虚，从我自己的研究和体会来看，它不仅重要，而且极端重要。吊诡的是，这么极端重要的现象，对它的研究却非常不够。它的重要性和实践中的被轻视性，二者之间形成的剪刀差，简直触目惊心。
如果仅仅是在学术研究这个层面上存在这个问题，我想那还不是特别严重。但是，这样一个剪刀差，在我们的司法实务中，在律师的案件代理中，却普遍而且长期存在。这对我们的影响，包括对我们处理个案的影响，那是很大的。往大一点说，对法治进程的影响也是相当深远的。
我们需要追根溯源，把思维的重要性、法律思维的重要性想清楚、想透彻、想明白，从这个根处做起，把我们的根基打好。这是我们能够从这个职业群体中脱颖而出的不二法门。
冯友兰先生曾经说过，我们国家和西方发达国家之间的差距，不是中西之别，是古今之别，他主要是针对思维方式来进行区分。的确如此，一个国家、一个民族、一个群体，最根本的落后是思维方式的落后。
我们这个国家，如果不是从近代开始融入现代世界，还按照原来的闭关锁国模式，继续自我循环下去，可能到现在都不会有汽车飞机，更谈不上有无线电、计算机和互联网。
思维方式的整体落后，是我们这个民族的一个痛点。而法律思维的落后，也是在这个根基上体现出来的。我们现在的这一整套的法律体系，尤其是民商事法律体系基本上是舶来品，这一套体系在我们国家扎根的时间就不长。而这一套体系背后作为支撑性的东西——法律思维，我们对它还是普遍的轻视。
即便是我们法律人群体每天在运用，每天在投入，我们对法律思维的自觉性依然不够，日用而不察。法律思维极端重要，我们在任何时候都需要。不管你来自哪个领域、哪个专业，只要进入到法律这个行业，你如果想在这个行业的马拉松长跑中，最后能取得一点成绩，就必须回到法律思维这个原点、基础和根基上。
武术界有一句话，练拳不练功，到老一场空。我觉得这句话用到法律领域和行业里完全正确。你没有正确的认识，就不可能有正确的行动。这一点我希望包括众成清泰所的同仁们，要引起高度重视。我们重视得越早，行动越早，会发现后劲就越足。
对思维的研究，一定不能把它视为务虚的东西，它不仅不虚，而且最实。像恩格斯所说的，思维是地球上最美丽的花朵。马克思也说过，人类认识世界无非通过四种方式：理论的方式、实践的方式、宗教的方式和艺术的方式。所谓理论的方式，实际上就是法律思维的雏形。
很多人谈什么是法律思维，好像可以娓娓道来，什么规则思维、程序思维、权利思维、证据思维、救济思维等等，都对。其实它最深刻的东西，是逻辑思维。如果说得更抽象一点，是理性思维。
我们做律师的，除了法律，身无长物。我们在这个领域中拼搏、博弈，其实靠的就是我们的大脑，靠我们大脑的生产力，那就是高超的法律思维。法律思维是包括律师在内的所有法律人的傍身之本、智慧之源。
现在的中国法律服务市场，是充分竞争的状态。我们需要去洽谈客户，开拓市场，靠什么去说服、征服客户？就靠我们的嘴，靠我们的表达。更深层次说，是靠我们的思维。我们的法律思维，主要表现为法律观察、法律分析、法律判断、法律预测和法律方案的落实执行，如何能让客户折服，这些都有赖于我们长期的深耕。
我在上一次贸仲的讲座里也讲到，我们和法官思维的对接，最有效的方式就是研读裁判文书。而研读裁判文书，必须研读到裁判文书背后的法官思维。因为所有的裁判文书，都是法官裁判思维的物质外壳和外化表现。我有一句话经常说，裁判思维是裁判文书活的灵魂。研读裁判文书，如果没有触及到思维层面，没有挺进到思维的深度，那就是失败的，说明这个宝库和矿藏没有充分开掘出来。
法律思维的极端重要性还体现在，重大案件中，法律思维、法律思路的提出、论证与确立，是第一位的、决定性的因素。这类案件的办理重点，主要是法律思路和方向判断。有没有高人一等的眼光，就是看有没有出色的法律思维，这是其中最具决定性的因素。
还有，我们在开拓市场的过程中，免不了跟同行同道打交道，法律思维也是我们在同业竞争中脱颖而出，拉开人与人之间实质性差距的唯一指标。这个话一点都不过分。
我们无论是在跟法官的交流，和仲裁员的沟通，和同道的切磋、探讨，法律思维能不能让人眼前一亮，掷地有声，焕然一新，豁然开朗，是拉开你与他，是客户从芸芸众生的法律人群体中，把你甄别出来的最重要、最关键的推动力。可以这么说，如果科学技术是第一生产力，那法律思维是第一生产力中的首要生产力。
对法律思维的研究，无论如何强调都不过分。但是，恰恰是对法律思维的研究，在我们律师界反而是一个长期和普遍的短板，这一点我希望能引起大家的高度重视和特别关注。
在自己执业过程中，如果我们对一个案件的判断，一个裁判文书的研读，一个同道的讲座，参加的各种会议，都能够上升到这样一种意识：他为什么这么思考？如果换做我该如何思考？我的思考和他的思考之间有什么样的差距？这个差距的原因在哪里？他的思考还有什么不足？我可以在哪些方面弥补？
如果你有这些深入的、反思的、批判性的法律思维活动，一两天看不出差距，一两年就会有些微的距离，三年五载就有大的变化，十年八年就可能脱胎换骨。
我们这个行业无法速成，它是马拉松长跑，但是你必须走在正确的道路，按照正确的方向，水滴石穿，持之以恒。从哪里努力？最好的抓手，就是法律思维！
我自己这些年的体会、心得、经验和教训，一个最大的感悟点就是，要尽早地把自己的工作重心，从各种有形的、外在的、表层的、浅显的地方，转移到对法律思维的研究和关注上。人与人之间，脖子以下基本上没有区别，真正的差距，都在脖子以上。法律人之间的差距，就是法律思维的落差。
我们应当向最高法院的法官学习，尤其是向大法官学习，包括二级大法官——按照我国《法官法》，那至少是省级高院的院长，在最高法院是副部级的专职审委会委员。向他们学习什么？主要是学他们的法律思维。要说知识、信息，他们掌握的程度，可能还没有我们一个青年律师来得多、来得快，反应得更敏捷。但是，为什么我们在综合素养方面不如他们？就是因为他们历经了这么多年的历练，法律思维超群、超常，超出我们一般法律人的正常高度，达到了正态分布的另一端。
我们向他们学，就要学他们的思维，他们是怎么认识案件、判断案件、分析案件，最后又是怎么决定案件的。我们要把这些无形的东西研究出来，朝着这个目标去学习。就好像登泰山，只有会当凌绝顶，才能一览众山小。
02. 如何解构和重构？
第二块要给大家介绍的内容，是法律思维为何解构？我在贸仲的讲座里，对法律思维的解构，更多是站在一种批判性反思的立场上，来看待我们律师思维和法官思维为什么长期处于一种脱节的状态？为什么法官群体对我们律师群体的评价，终处在一个较低的水准，这么多年没有根本改变？是从这个角度来进行解构，再谈律师应该怎么做，从哪里做，以及具体路径。
今天我讲法律思维为何要解构，更多是从法律思维的内部、自身来判断和分析，而且我选取了一个特别的维度，即从败诉案件入手。对法律思维的分析，如果从其自身内部进行分析，必须要有个载体和依托。我考虑很久，觉得从败诉案件的角度谈法律思维，容易得到大家的理解与共鸣。
我上个月在金融机构也做了一个讲座，专门讲败诉案件的法律分析和风险防范。虽然选取的更多是金融机构的案例，但是用穿透的眼光，超越金融机构的具体败诉案例，来研究更为一般的民商败诉案件，这对我们分析和提炼法律思维的益处会非常大。但是，我们律师界却比较忌讳谈败诉案件。
目前看，我们各种媒体，包括各种公号，很少有律师去披露、去剖析败诉案件。目及之处，我们看到的都是胜诉案件。某一个案件经过长期的努力，艰苦的奋斗，最终获得胜诉。我们看的都是这种喜大普奔，很少看到败诉案件，似乎案件没有这个背面，这是律师行业需要反思的地方。
其实，我们要让自己真正有所提升，研究胜诉案件不足为道，研究败诉案件才是真正的可取之道。研究败诉案件，能让我们看到自身的盲区，尤其是思维层面的盲区。我们没有必要讳疾忌医，败诉案件带给我们的东西，永远要比胜诉案件多。
最高法院某法官在多个场合，都明确地表达了一个观点，法官写判决是给谁看的？给两种人看。一个是给败诉方，一个是给上级法院或者是检察院。大家都有这个体会，拿到判决之后，不管是律师还是当事人，首先翻到最后一页，直接看判项，即看判决书主文。
没有哪个胜诉方看到胜诉结果之后，再翻到前面，看法律事实是怎么查明的，本院认定是怎么认为的。没人去看，也不关心。关心的是败诉方，我败了，但我为什么败？这才有必要回过头仔细看判决。所以判决书是给败诉方看的。此外，判决书也是给上级法院、检察院看的，即行使司法监督权的这个群体看。
我觉得这个讲法很有道理，其实看败诉案件，能够得出非常多的启示，每一个败诉案件研究透了，以后你就不会落在同一个坑里。律师水平的提升为什么很缓慢？好多律师在这个行业浸淫几十年，你会发现他与刚入行时，并没什么实质性的变化，特别是从思维的角度来说，他好像还是刚入行的那个他。
根本原因就在于，这么多年来，他始终是低水平的自我循环。为什么始终处于低水平的自我循环中？是因为缺少从自身的、他人的、社会的、公开的败诉案件中，去总结和汲取成长的养料，自己固有的思维结构，始终难以从外部获得足够的观察力和推动力。所以研究败诉案件，大家不要讳疾忌医。
我一向认为，律师界还有一个令人比较诟病的，也是法官群体对我们评价偏低的一点，就是我们经常宣传自己的高胜诉率。这一点我特别要跟同道们说，务必要小心小心再小心。宣传代理民商事诉讼案件的高胜诉率，从我自己的长期观察和研究体会来看，是违反诉讼规律的。中国的法律服务市场，竞争这么充分，你不可能拿到的每一个案件都会胜诉，或者说在相当长的时间内保持胜诉的概率，我认为这都不可信，离虚假宣传也相去不远了。
在我国现行体制框架里，决定民商事诉讼案件胜诉的因素太多了。如果你把案件的胜诉，都归功于律师自身的因素贡献，我认为既不客观也不理性，绝非事实。我们不要用这样的市场宣传行为，来干扰、混淆我们对法律思维的研究与掌握。
对于败诉案件的研究，可以看出我们在法律思维方面存在的多方面问题。就像一个盲盒，我们打开后才发现，很多东西是之前没有看到的。法律思维也不是我们法律人才有的思维，只要是社会成员，他都有或深或浅，或完整或碎片的法律思维，只不过它们的表现程度有所差异。我们既要善于总结自己的法律思维盲区，也要善于观察别人的法律思维盲区，尤其是法律人带有共性的思维盲区。
所以，我选择从败诉案件入手，从类型化的角度做了六种区分，通过这六种区分，你可以看出法律思维在不同层面、不同维度上的分布，存在着这样或那样的不足。
败诉案件的六种类型是：一是先天不足，二是后天失调，三是水土不服，四是认识分歧，五是运气欠佳，六是案外因素。先天不足，后天失调，这都是我们中医上的一个说法，我把它拿过来，作为对败诉案件的分析概括，感觉还是比较恰当的一个比喻。
（1）先天不足
我们现实生活中大部分的败诉案件，从我自己的研究体会来看，基本上是先天不足的。也就是说，这个案件的败诉，从他聘请律师之前就已经注定了，而且这是大部分案件的真实状态。它是我们国家在特定阶段、特定时期，经济社会发展不平衡不均衡，民众法律意识发展不完整的一个特殊现象。
我们绝大部分案件都是诉讼诚信问题，而不是法律争议问题。也就是说，这个案件的败诉，是由它内部的结构所决定了的，在权利义务的分布，以及责任的划分上，律师可能有所微调，但改变不了结构性的东西。因为这是当初错误的法律思维所决定了的，不能在事后从根本上被校正。对案件结构性的东西，律师既不能预见，也不能避免，更不能完全克服，只能够做些减缓，争取他的软着陆。
举个例子，之前我代理深圳一家银行票据纠纷案件，银行承兑汇票开出去之后，别人拿到其他省的银行兑付。这个汇票有一个问题，就是在承兑栏上没有盖深圳这家银行的章，而是盖了其他人的章，也就是说这个承兑栏的章被占位了。
另省银行发传真问，章没有盖在正确的位置上，票还有效没效？深圳这家银行回复，可正常解付。这家银行支付后，就到深圳银行来兑付，这时深圳银行却不认账了。理由是，这种票据不符合《票据法》所规定的法定形式，在承兑栏上没有盖我本银行的章，本银行的章盖在票据的其他地方，但恰恰没有盖在这一栏上，这一栏被占位了，所以不符合票据兑付要求。
就是这一个案件，打了一审和二审，最后都败诉了。回过头看，这个案件没什么好打的。虽然说本地银行没有在承兑栏上盖章，但你在票据的其他地方盖章，你的意思表示是明确的，这种明确已经体现在票据上，而不是必须体现在票据的某一个特定栏上，才算是票据法上的意思表示。
其次，其他行已经注意到这个细节，并提出质疑，你又给出肯定性的回复，等于是对你之前意思表示的再次明确，这个时候你再用《票据法》上的形式规范来做抗辩，这不是专业问题，而是诚信问题，就是想赌一把，搏一下，说不定《票据法》的无因性、严格的形式性，或许被哪一个法律思维特别严谨，尤其是商事思维特别突出的书生气办案的法官所相中了。因为我们国家的民商诉讼案件千奇百怪，什么情况都可能发生。这种思维反映出的就是诉讼诚信问题。
我上一次给金融机构讲座时，列举了大量金融机构的败诉案件，其中相当部分都是诉讼诚信问题。可以想象，如果连金融机构都存在这样那样的诚信问题，作为我们社会诚信度的标高，这个水位的刻度是在哪里？
我们大量的民事诉讼中，为什么很多证人不出庭，就算是出庭了，也很少被采信，因为法官压根就不相信，他的诚信度很成问题。象这种先天不足的案件，一旦被法官所识破，败诉是大概率事件。这说明，法律思维错误导致的案件结构及其结果，在诉讼中很难被动摇。
最高法院有位法官，曾经讲过一个他承办的案件，他明显地洞察到其中有虚假陈述的成分，但是一审由于证据不足，没有被揭穿。到了他那里，他决定试一试，一定要把这个案件的先天不足给它挑破。
很普通的一个民间借贷案，一方给了对方多少钱，说是现金支付几百万，也有证人作证，表面看来证据链很完整，无可置疑，一审就这么下判了。到了他那里，他的司法直觉是这不可信，几百万元的现金交付，有违常情常理。他坚决要求证人出庭作证。
在证人出庭作证的过程中，他做了多方盘问，最后证人顶不住巨大压力，当庭承认此前确系虚假陈述，最后把这个案子改了过来。这个案件很有代表性，大量的败诉民事案件，源于普通百姓、专业机构错误的法律思维认知和行为，案件本身存在先天性偏差，这是胎里带来的，没办法从根本上纠正。
三年前，胡云腾大法官发表过一篇文章，引起比较大的反弹。他说法官判案一定要客观思维和主观思维相结合，即客观事实和主观事实、客观法律和主观法律相结合，判断法律真实主要靠证据，追寻客观真相还需要良知。如果大家关注最高法院民商案件的裁判史，会发现有两次明显的转换。
第一次转换特别强调法官的职业化、专业化，传导到裁判过程中，则是对法律事实的强调，以及客观事实与法律事实的区分。
1999年，最高法院一位副院长在审判监督指导丛书中特别提出，要注重对法律事实的认定，没有证据证明的，不能够认定为法律事实，证据延伸到哪里，法律事实就确认到哪里。
从那以后，从上到下，全国四级法院对法律事实的强调成为一个风向标。最高法院的公报曾经刊载过这样的案例，老百姓买了商品房，出现质量问题，墙缝裂的都可以塞进一个拳头，起诉到法院，主张楼房的质量存在问题，但是最终没有被支持。
为什么？开发商拿出这个证、那个证，表明都是检验合格的，最终被法院采纳，因为那是法律事实。老百姓讲到的客观上存在的事实，还不足以对抗已经由这个证、那个证所构筑起来的法律事实。
也就是说，最高法院的裁判史上，对法律事实的强调一度达到极端的程度。这种法律思维的取向，跟我们民族的思维容易走极端，也是一脉相承的。从计划经济到现在的市场经济，从以前的一切都是政治口号，到现在一切都是市场广告，这些都是从一个极端走到另一个极端。
不到十年，它的不良后果就显示出来了。很多老百姓对法院的裁判不认同、不接受。你说的再是头头是道，天花乱坠，但不符合他朴素的正义观，有违从小到大的基本教育，他接受不了，认同不了。如果让他接受法院的裁判结果，那需要回炉再造，重新做人，要重新改写其全部的世界观、法律观和正义观，显然这是不可能的。
像南京彭宇案件、山东于欢案件、广东许霆案件，为什么会在全社会引起这么大的舆论反弹？就是在于你过于强调法律事实，而不注重客观事实。谁执法谁普法，每一次裁判不就是在普法吗？如果这种裁判不能被大众所接受，裁判的价值就等于零，而且还会起到反效果。
第二次转换则是对此前极端作法的否定。现在，我们开始强调客观事实，不再强调或者不再单独强调法律事实。胡云腾大法官的文章为什么激起比较大的反弹，就在于法律事实是重要的，但追寻客观真相才是司法的第一要义。法官判断认定客观事实，最终要靠良知。
良知是什么？在他看来就是主观法律，你必须具有客观法律，那是规则的、条文的、成文的、显化的，还必须有内在的、主观的，那就是来自于司法直觉、司法良知。作为文字法条的客观法律，和作为内心良知的主观法律，二者是公正裁判的准绳。很多法学家、老一辈的法学者都在强调这一点，包括我自己的导师。前一段时间，他在微信朋友圈转发文章的时候加了一句评论，“对法官来说，良知比专业更重要”。
实际上，大家的认知都是一脉相承的，如果我们能够判断到从客观事实到法律事实这样一个节点的几度转换，就会发现我们法律思维的这种变动，实际上带有历史发展的环节烙印，如果把这些历史的环节识别和抽象出来，在办理具体个案时，在研讨法律过程中，你就会有方向感。因为案件本身先天不足，是外力改变不了的。你的代理心态一定不一样，会慢慢形成一种健康的诉讼观。
没有人提出健康的诉讼观这个观点，到目前为止，我还没有看到健康的诉讼观的说法。特别是对律师而言，胜了，没必要欣喜若狂，奔走相告，那是该胜的。换言之，没有你，大概率也会胜。败了，没必要痛心疾首，如丧家之犬，因为那可能是案件结构所内在决定了的。你可以改变某些局部，但不可能改变案件的结构，以及结构所锁定的方向。
你要有这种诉讼观，再去代理案件、磋商案件、探讨案件、沟通案件，慢慢的就会涵养出一种比较超脱的气质。这是我们好多律师不具备的，也是好多法官瞧不起我们律师的地方。因为他给律师打上了一个先天性的烙印，就是你的立场一定是预设的，你的观点一定是偏颇的。抱持这种认知，他对你整个思路的重视度，当然是直线下降。
如果我们意识到，案件的基本盘决定了，结果大致就这么一个状况，我们作为法律服务的提供者，就会带着出世的精神，做入世的事情。尽人事，知天命，胜败皆欣然。
这就是我为什么反对律师宣传高胜诉率的原因。那些强调高胜诉率的律师和律所，应该说后期的发展也都遇到了这样那样的问题，违背规律的东西不可能长久，但是它很迷惑人，它容易给律师群体带来困惑、焦虑、不安和躁动。别人这么高的胜诉率，我怎么办？他会有不自觉的攀比与联想，我们要戳破这些虚幻的东西。
绝大部分的民商案件，在我们国家这个特定的阶段、特定的时期，不是法律上的争议问题，而是诉讼上的诚信问题。意识到这一点，你就可以放下，好多虚幻的东西在你眼前被戳破，你会立得很稳，走得很正，也会行得很远。
我在担任仲裁员审理案件的过程中，非常强调这一点。我一旦发现这种案件就是诚信问题，仲裁过程中会给双方当事人充分的时间，让他们反复陈述，反复辩论，一次庭开不完，继续开第二次、第三次。往往开到第二次、第三次的时候，你就会发现，双方已经没什么话好说了，该说的都说到位了，说尽了，说来说去无非就是车轱辘话。
最后就像网上说的，事情就是这么个事情，情况就是这么个情况，是非曲直已经很清楚了，不需要仲裁庭再来明示。
到这个时候，我往往会问双方，申请人和被申请人都是专业律师，审到这个阶段，审到这个环节，审到这个地步，你们对仲裁的结果应该有一个大概率的判断。我希望你们调解，因为调解的话，无论如何总比这一刀切下去，对你们双方都有利得多。
这个时候，双方大概率地都会认。因为反反复得说的太多了，法律思维被掰得清清楚楚、明明白白、揉得粉碎，事实和是非之间可以划上了等号。
从这种先天不足的案件可以看出，各个群体、各个阶段普遍存在的错误法律思维，从一开始就决定了民事行为的难以纠正。
《中华人民共和国最高人民法院案例选》第六辑中，登了一个案例，专门讲到诉讼诚信，我看了以后很有感触，这是最高法院对于先天不足案例很好的剖析。
新疆的一家公司作为开发商，与中铁一局承包商就工程款发生争议，中铁一局起诉新疆开发商拖欠工程款、利息、滞纳金等等，一审全面胜诉。开发商不服上诉到最高法院，并提出了一个新观点，称合同无效。为什么无效？因为在签约之前，双方进行了实质性的磋商，最后在这个基础上才签订了中标合同。
他以为这是个大*器，足以击中违反法律强制性规定的敏感点，合同应被认定为无效。
但最高法院识破了他的想法。认为你一审没有谈无效，二审谈无效，这是为什么？固然你谈不谈无效，法院都应该审查合同效力，但是，二审才谈合同效力的目的是什么呢？无非就是合同认定无效以后，损害赔偿结果要远小于一审判决结果，你希望通过自认无效来达到减损的目的。
这一点被识别出来之后，最高法院法官就形成了一个心证，这是典型的诉讼不诚信。一旦这一点被确定，最高院会有100种方式来驳回你。二审判决书中讲到了很多，比如说你的意向协议这个方面没有约定，那个方面没有约定，你中标的合同里，与你签约的那个意向协议里并没有实质性的因果关系等等，说了一大堆，但是最终它都通通被归纳为诉讼不诚信这个总观点项下。
开发商的这种取向的法律思维很难被得到支持，就是因为这种先天不足在既有的法律规则和框架下应该得到否定性评价。也许这个思路的提出，这个观点的发明，是代理人的一个高招，但是魔高一尺道高一丈，结构性的东西很难改变。对于先天不足的案件，律师只能做局部的修补，而无法做结构的置换。
我们意识到这一点，去代理那些必定败诉的，或者大概率败诉的案件，一方面要极力去争取，另方面我们心里很坦荡，赢了我们接受，输了我们也依然接受。这样才会使得我们代理案件的心态，或者说诉讼观趋于理性、正常。
律师最忌讳在某一个案件中，和客户、当事人的情感同起伏、共存亡，这不是成熟律师的心态，也不是成熟的诉讼观。我们是提供专业法律服务的，说的难听点，是出卖自己专业法律思维的。我们的法律认知、法律情绪、法律表达，应该像脑死亡的病人一样，心电图是一条直线，不应当有较大的起伏，更不能有剧烈的起伏。
国外一个大企业家讲到情绪稳定对专业人士的重要性的时候，讲过这样一句话，我们对事情的反应不是生气，而是理性。遇到了我们觉得可行的事情，我们的表达就是，对，它符合我们的想法；遇到不认同的事情的时候，也没有什么情绪的起伏，我们只是说，嗨，我们不会那么干。
这表明，不管是法律专业，还是其他行业，专业人士的情绪一定要稳定，而情绪的稳定是与思维的通透分不开的。显然，思维的通透与对案件结构的认知息息相关。
如果我们从现在开始，从今天开始，对自己的诉讼观做实质性的调整，大家慢慢就会发现，客户对我们的认知开始不一样了。他到我们面前那种焦躁感一下就被收纳，他的情绪很快就平稳。他甚至在看到我们的时候，听到我们声音的时候，心就静了，感觉有了依托，有了信赖。
因为你从内到外，通过长期正常健康的诉讼观所散发出来的气场、气质，让他感觉到，你是所有情绪、所有案件的稳压器。从商业的角度讲，对于案源的认识，你的心会放得很平，不会无论如何非得争取它，竭尽全力也要拿下它。坦率说，如果有这种心态，你就输了。
你一旦抱着拿下是缘，拿不下是友的心态，有缘份，有友情，你这种超脱，反而会使你在整个法律服务市场中，有更强的吸附力，能够使客户从法律群体的芸芸众生中把你识别出来。
因为你知道案件案件的败诉与其基本盘有重大的关系，最终的结果是由最初的结构所决定的。你不必再奋不顾身去争取它，人一旦到了奋不顾身的程度，你的专业面相很可能就会被人从某个地方撕破。
客户可能在专业上不如你，但在人生阅历、社会经验、为人处世的层面上，他并不亚于你。他和你接触的第一眼时，就在全过程、全方位地打量你。如果你表现出心态上的不稳定，诉讼观上的不健康，那很容易被别人识破。这些都是隐知识、潜规则，没有哪本书里会讲这些内容，也很少有哪个同道会传播这些内容。但是在这里，我愿意无保留地告诉大家。
我们对诉讼结构一定要有清晰的认识，大部分案件是先天不足的，中国所处的发展阶段决定了，没有那么多的疑难、复杂、重大案件。意识到这个问题，对于我们在马拉松一般的执业过程中，对究竟要重塑什么样的律师思维特别重要。
（2）后天失调
败诉案件的第二个类型，是后天失调。后天失调最主要的是技不如人，因为技不如人应对失当而败诉的也不在少数，这对我们专业人士是一个很大的警示。
大家都知道管理学中的短板理论，一个木桶能装多少水，不是取决于最长的木板，而是最短的木板。如果是应对不足，导致的后天失调，很可能会把案件的结果葬送掉。
比如，很多律师不重视对诉讼请求的设计。这些年来，随着请求权基础的引进和推介，这种状况有所扭转，但还没有得到根本性的扭转。诉讼请求是对一个律师专业水准试金石的第一个指标。能不能有好的诉讼请求，直接决定了案件在多大程度上能取得预期的效果。
诉讼请求的提出，应该是对案件所有分析要素闭环之后的最后一招，但很多律师在这个案件中首先确定主要诉求，然后再具体分析案件，设计思路，制定方案，推进落实。思维正好是倒过来的，这是本末倒置。
我们对于案件的分析，从诉讼请求的角度来说，一定是案件所有分析闭环之后才能谈诉讼请求，而不是一开始谈诉讼请求，然后再从这个基点，向下去分析案件的各个环节与要素，这是高手与菜鸟的最大区别。
山东有个案件，终审在最高法院，第一个诉讼请求是确认合同有效；第二个请求是确认合同继续履行。这个诉求听起来没有什么问题，但是在这个土地使用权转让纠纷的案件中，恰恰案件中的一个要素，导致了第二个诉求压根不可能实现。
土地转让过程中，由于招拍挂政策的实施，不能再按照协议出让的方式继续推进。最高法院支持了第一项请求，认为协议有效；同时驳回了第二项请求，因为它符合当时《合同法》规定的法律上不能履行的情形。
大家想一想，你设计了第一个请求合同有效，第二个请求继续履行。如果第二个实质性的请求被驳了，第一个请求被支持又有什么意义？没有任何价值。这个案件一审在山东高院，二审打到最高法院，这么一个长程、曲折的过程，最后打了个寂寞。也就是说，当初在设计诉讼请求的时候，就已经出现了后天上的失调。
我接触到的不少案件，都是一些同行们已经办理过，或深度介入过的。在研判这些案件的时候，我也比较注意分析他们的思路。在多个重大案件中，一审都是在高院这个层级上，代理的律师都是国内著名律所的合伙人，但在设计诉求的时候，照样出现低级错误。
比如，将债权的诉讼请求和物权确认请求一并提出：确认合同有效，同时要求确认某一块地归原告所有。这样的诉求能被支持吗？如果诉求从一开始没有提好，不管是到哪级法院，不管经过什么样的审理，判决书最终是要回答诉讼请求的，都是要和诉讼请求挂钩的。你要想一想，设计诉讼请求的时候，最后能不能和判决结果挂上钩。
全国四级法院，从最高法院到省级法院、中级法院、基层法院，所有民商事案件的法官，几乎没有人不考虑一个判决下去之后，它有没有可执行性，执行上会有什么障碍，都会把它作为一个要素纳入到裁判过程。你设计这些诉求的时候，如果不把这些因素考虑进去，你指望法院的裁判文书、判决书的主文中能击中这些诉求，可能吗？当然不可能。
再比如，现在很多法院，我不知道山东这边是怎么规定的，像北京、上海、广东这些地区的法院，你到去立案必须要明确案由，但好多律师对案由的重视度非常低。我曾经讲过一个观点，最高法院发布的司法文件、司法政策和司法解释中，对民商事律师极其重要，但是又被极度忽视的就是《民事案件案由规定》。
这400多个案由不说大家要背，你脑子里一定要有地图。因为这400多个案由就是一幅诉讼地图，就是400多个法律关系。你选定了哪个法律关系，就锁定了在这个区域内，所有的法官是在这个区域内思考和判断的。
所谓的请求权基础，基础是什么？来源于哪一个依据？具体是法律条文还是合同约定？案由的重要性不亚于诉讼请求，它有助于你把法律关系事先搞清楚。没有弄清案由，法律思维出现这样那样的偏差，也是后天失调导致败诉的一个重要原因。
我曾经代理一个案件，拿到手里之后，发现它最大的问题是案由出了问题，它按照《合同法》的方式来提出诉讼请求，而我认为这个案件应该适用《票据法》思维。这是两个完全不同的参照系。如果是在《合同法》的框架下，它的认知路径是特定的；而如果是在《票据法》的框架下，它的认知路径又是另外一条，不同的案由思维，会导致案件走向不同的命运与结果。
我这时候的工作重点就是换框架，无论如何要把框架换过来，无论如何要把案由校正过来。我清楚，如果案由换不过来，等于到对方的主场去打官司，那是打不赢的。
因为在《合同法》的框架下，只要认定了逻辑起点，必然要走到逻辑终点。中间的逻辑过程、主要环节如果不出大的问题，结论应该是唯一性的。但是法律关系如果是另外一种可能性，而另外一种可能性被锁定后，从案由的角度上来切入，就给法官提供一个新的参照系，等于打开了一个新的窗口，一切都要在这个新的天平上，重新认识和掂量。
我们国家所有的民商事法官研究案件，不可能像律师这样深入透彻，掰开揉碎，他的单位时间就那么多。所以，他更多的判断是除了自己的主观认知之外，是在双方的观点中择优而定。也就是说，哪一方观点在他看来更具优势，有较大的信服力。这是一种选择权、择优权，他认为这种观点更有价值，有更大的可信度，他来进行选择。
假如你知道法官的这种选择权的话，就会明白你不能提出更优的观点，他没有理由替你去辩白，替你去分析，替你去拔高，替你去补正。也就是说，你被自己那些不足之处先天所蒙蔽，你不能在和对方观点的竞争中胜出。
如果我们意识到这个问题，我们在诉讼请求的设计中，在对案由的选择过程中，我们就会知道一定要选择那种我们可以有制高点的，可以看出比对方有更大优势的。民商事案件没有绝对的对与错，争议的产生基本上都是混合行为、混合过错，这个观点可能大家一时半会还不能完全认同。
诉讼的过程，往往是彼此观点较量的优劣淘汰的过程，谁比谁的论证更有力，谁比谁的逻辑更严密，谁比谁的经验更可信。它往往是这两种力量的博弈，法官在这两种力量中进行择优。
如果我们在后天的应对上，在我们的法律思维引导下，把专业做到极致，从诉求到案由，包括往后的证据的采信、辩论的推进、观点的确立、彼此思路的较量等等方面一路保持优势，那么西方经济学讲的“溢出效应”，也可以借鉴到法律中来。
如果庭上你的表达、你的观点、你的论证、你的辩论是有优势的，是占有制高点的，它会有溢出效应。就算这个案件失利了，客户多半不会怪罪于你。因为所有的客户都知道，案件的结果并不完全取决于律师，律师不是唯一性的因素。
律师在庭上的表现，从法律到法理，到事实、到程序、到论证、到观点、到逻辑、到体系，都这么突出，都高出对方一大截了，还没有把这个案件拿下来，那么，从一般人的认知角度来说，也就排除了律师的责任。
我们既然是提供法律服务的主体，必须要考虑如何占领制高点。法官可以不考虑，我们要考虑，因为归根结底，我们的专业布局需要接受法官的评判。
所以，说到底还是要归功于我们的后天应对，法律思维的严密与完善。我们不能出现后天失调，而一定要主动调适，只有这样，案件才有可能走向比较正常的状态，不会因为我们发挥的失调，而导致案件结果的失常。
（3）水土不服
败诉案件的第三个类型，是水土不服。什么是水土不服？在我看来，从法律思维的应对角度说，败诉的原因是水也不服，土也不服，水和土都不服。水是什么，就是流，是历史之流；土是什么，是域，是空间分布。
在律师代理的案件中，经常看到双方都提供检索案例。虽然现在法官群体自己也强调检索案例，但是对律师提供检索案例的重视度、关注度在下降。
为什么？原告提供了一堆检索案例，被告也提供了一堆检索案例，这些检索案例甚至有可能都是同一个法院作出的，也不排除都是同一个合议庭作出的。甚至还发生过由同一个法官作出，而且都是最高法院的法官，就同一个性质的案件存在截然不同的两种认知。
前一段时间，我在和李志刚老师就律师思维和法官思维对话的时候，我举了最高法院出版的某一本书作为例子。这本书对于一个观点，对一个问题提出了两种相反的答案。同一本法律书里，出现两种相反的回答，这是极为罕见的，简直可以说是事故了。
一审上诉以后，二审期间调解了，然后一方不执行调解书，询问还能否恢复执行一审判决书？就是这个问题，最高法院民一庭在该书里提供了两种相反的答案。第一种答案可以，第二种答案不可以。下级法院要是拿着这本书去办案，以哪个为标准呢？
我再举个例子，现在各个巡回法庭都在出会议纪要等等，我们要认真学，但是我们也要辩证地看。最高法院的第二巡回法庭出的两本法官会议纪要，对同一个执行异议案件是否应当排除权利的执行，也给出了截然相反的回答。因为上一批的法官讨论决定之后轮换回本部了，新一批的法官入驻后再研究这类案件时，又否定了上一批法官的集体意见。
裁判思维的复杂性就体现在，你提供不同的检索文书的时候，法官会先天认为，你是出于特定目的、特定偏好来进行检索的，你的检索结果当然会带有预设立场。你的立场可以是特定的，他的立场也可以是特定的，但法院不能有特定的立场，必须得中立、客观。因此，对于检索文书的重视度反而下降。
我在收看最高法院的庭审直播中，不止一次听到法官说，我们不是判例法国家，你检索的这个案件，和我们正在审理的案件，在案件事实上、法律关系认定上，有实质性的差异。轻轻几句话，就把你提供的案例驳了。如果你仅仅刻舟求剑，拿一些案例来做佐证，我认为这是水不服。
流水是常态，此一时彼一时，你拿一个特定阶段、特定时期、特定时空的案件，希望来佐证自己的这个案件，本身就带有一种形而上学的片面、孤立和静止的这种思维意识。假如说你不能够提炼出二者之间在裁判规则、案件事实、争议焦点上具有实质性的同一性，只有某些你自认为的相似性，那说服力度不大。
甚至有最高法院的裁判文书里这么记载，说某一方提供了公报案例，但公报案例不是指导性案例，不是绝对要参考。所以，你拿了一个或几个案例，如获至宝想去说服法官，我个人认为这是把问题想简单了，不是那么容易的。铁打的营盘流水的兵，法院就是营盘，案例就是流水兵。拿着案例当令箭的律师，常常忘了铁路警察，各管一段，这就是水不服。
至于“土不服”，在我看来，更多的是出于区域经济社会发展不平衡，导致我国各级法院实际存在的认识上的差异。现在为什么争管辖这么厉害？前一段时间，最高法院公布了一个小额金融借贷合同纠纷，这个案例的公布是有用意的。
这个案件的连接点，无论是合同的签订、合同的履行、原被告所在地、标的物所在地等等，都不在约定的法院范围内，跟这个法院之间没有实际联系点。但协议约定北京互联网法院管辖。最高法院认为，在约定法院与案件争议无实际联系的情况下，如果认定协议法院具有管辖权，势必造成大量的异地案件通过协议管辖进入约定法院，破坏正常的民事诉讼管辖公法秩序，故案涉协议管辖条款无效。
管辖在我们国家太重要，争管辖背后是法律思维的不平衡。我现在跟同行们、同道们，包括我自己代理案件，都反复强调，要看案件是在哪个法院审，哪个合议庭审，哪个人审，你必须有这种意识。没有这个意识你会水土不服，你带着自己想当然的法律思维和既往惯性，进入一个陌生的系统，地形不明，情况不熟，贸然提出要求，很难得到支持。
我曾经在江苏法院办过一个案子。我非常重视那家法院之前公布的所有政策文件、会议纪要、裁判规则等等东西。在我的司法认知里，全国粮票没有地方粮票好使，地方粮票比全国粮票有价值。你拿一个最高法院的案件给他看，和拿一个他们上级法院的案件给他看，或者是他本级法院的案件给他看，效果是不一样的。
说实话，最高法院的案件还不一定能管到他。上级法院的案件，或者本级法院的案件，对他来说会有很大的忌惮。为什么？能改他的是上级法院，同级法院既判力则是对他的硬约束。你拿最高法院的案子，天高皇帝远，虽敬而远之。我敬你三分，但对我有什么用？所以，你一定要注意地方粮票，而我们国家各地的地方粮票，度量衡是不一样的。
就拿建设工程这一类纠纷案件的会议纪要来说，除了司法解释这种国标之外，几乎每个省都有自己的标准，而各个省的标准之间，有时候的差异还非常大，甚至是相反。
这当然不是建工纠纷类案件独有的现象，最高法院显然注意到了这个问题，但是最高法院也乐见这个问题。因为很多问题在看不准之前，就要让下级法院去探索，就要让他们先去规范，规范到一定程度，积累了足够多的案件数量，正反两方面的经验教训相对成熟了，时机相对到位了，最高院这个时候才会更有动力统一裁判尺度。
所以，不到哪里去办案，下车伊始就要调查研究。不能带着一般性的、普通性的、抽象性的观点来切入，否则多半水土不服，不会有好的效果，因为你不能投其所好，对症下药。
我有一次在一巡办案，我一再跟法官强调，希望他们能够到现场去，到当地去。为什么？你在深圳这个地方，距离案发地这么远，本身就有劣势。这个劣势是什么？缺少司法的亲历性。
大家现在都非常强调二审要开庭。为什么对二审书面开庭有这么大的意见，为什么都反对二审法院书面开庭？因为它不仅仅是我们缺少表达，而是司法结果的正确性，往往与司法的亲历性息息相关。在办公室里看材料，和亲身参与庭审，乃至到现场调查，所传递出来的整体信息绝对不一样。
我说，你们巡回法庭，就应该巡回，现在不是强调枫桥经验、马锡五的审判法吗？应该到田间去，到地头去，当然那不太现实。但是到生活中去，到案件事发地去，更好地了解案件，这是正当要求。他们没有去，不去没关系，我去。
我拍了大量的照片带给他们看，你看现场就是这么一个情况，触目惊心。虽然形式上差强人意，但至少让法官的亲历性得到一定的弥补。有了亲历性，对案件事实的很多信息，就会弥补到一起，做出整合性的判断。有了这些内容，对于案件的走向，有时候会发生很微妙的影响。
大家务必谨记，在现有国情下，影响法官对案件判断的因素，是非常非常多的，甚至某种情绪都可能会影响案件的结果。我们法律思维的盘子里，要尽量统筹考量全部因素。
我们到什么地方去办案，到什么级别的法院办案，应该像非诉律师那样有尽职调查的意识。我们国家东部、西部和中部，南方和北方，差异这么大，到东北办案和到广东、上海这些地区办案，能一样吗？不一样，有很大的不一样。就拿政府对市场的干预程度来讲，都有很大的不一样。
所以，我们如果在案件办理的过程中，不注意到水土的问题，不会有好的效果。拿鸡蛋往石头上撞，往已经成型了的特定状态下的司法生态上去撞，不会有好的效果。
律师的法律思维一定要有灵活性，像水一样可以万变，与时俱进，避免水土不服。因为缺乏这个意识，导致的败诉案件不在少数。我们现在去争管辖，打了一审打二审，说到底都是因为存在这样的问题。
（4）认识分歧
败诉案件的第四个类型，是认识分歧，从法律思维角度来说，这也是我长期以来比较关注的一个方面。法律思维的复杂性也主要体现在这一方面。
像先天不足、后天失调、水土不服，这些还是在法律思维的浅层次上，专业度不够，而认识分歧在法律思维方面则往往进入了深水区。就像我们今天说改革一样，摸着石头过河，好摸的石头都摸完了，现在已经进入深水区。
到了认识分歧这个阶段，往往是彼此间的法律思维，呈现旗鼓相当、针锋相对、难分高下的状态。在这种博弈状态下导致的败诉，也是一个重要类型。
我给大家推荐两本刊物，是观察我国法官群体意见分歧的非常好的窗口。一个是《执行工作指导》，一个是《涉外商事海事审判指导》。这两种最高法院业务庭编辑的专刊，刊载了大量的下级法院的请示与回复。这些请示里都列明分歧意见，比如审委会讨论，多数意见认为什么，少数意见认为什么。
从多数意见和少数意见来分析，可以看出在我国的法官群体中，他们的法律认识乃至法律思维，普遍、长期、大量存在着不一致、不统一，可以说这已是一种正常现象，尽管很少为外界所公知。如果你能够有这样的认识，就会意识到，诉讼案件特别是重大诉讼案件的工作空间就在这里。
凡是重大案件，无非就是法律观点的疑难，不能够明确的确定，它不像欠债还钱那样一目了然。而这种认识的分歧，一是最见我们律师功力，二是给我们提供足够大的争取空间，也提供了案件博弈争取可能机会的最好平台，我们要把功夫花在法律思维的锤炼、训练、锻炼这些方面。
我们研究因为认识分歧而导致的败诉案件，每研究一起，就相当于和一批杰出的法律人隔空探讨，彼此神交。我们不认识他们，但并不妨碍和他们进行交流、共同提升。这个工作我们需要做，但我们有多少律师去做？很不够的。
我们已经意识到了法官群体有大量、普遍、公开的认识分歧，需要把这片蓝海拓宽。怎么在这种分歧中，增强不确定观点中的确定性？这对我们的法律功底、法律思维、法律判断和法律表达都提出了非常高的要求。
律师想在这个职业群体里脱颖而出，就靠这类案件。你办了多少重大的案件，你在有争议的法律观点中，展现出多少让你竞逐而胜的机会，在法庭中全面碾压对方的机会，这些是需要我们深入思考、反复琢磨和自我锤炼的。
如果我们能够透彻研读包括最高法院指导性案例、公报案例在内的各类典型案例，在比较败诉一方的观点和胜诉一方的观点的过程中，不断地汲取，不断地吸纳，不断地转化为我们自己思维树、知识树的校正码，我相信你不管在哪里执业，你都是和中国金字塔尖上的精英法官在沟通和交流。
西方科学界有一个说法叫无形学院，是讲科学知识在非组织群体里的传播与扩散。学院不一定是有形的，不一定是有围墙的，它也可以是无形的，而是否无形，能否身置无形学院，取决于你自己。我们走出校门，走到社会上去，能够走到什么样的程度，除了律所给我们提供的培训之外，更多的是我们这种意识的提升，意识的自我螺旋式的提升。
如果我们能从这些方面给自已有相当的库存，有相当的吸收，有相当的消化，甚至有相当的表达，我讲的表达不仅是口头，还是书面，那可以这么说，我们执业做的每一个案件，你都把它从内到外做透了，就像我们吃鱼一样，杭州说一鱼三吃，一鱼四吃，我们一鱼有n吃，我们把自己的思维从正、反两个方面都得到了提升，达到了黑格尔所说的正反合的高度，那完全是不一样。
（5）运气欠佳
败诉案件的第五个类型，是运气欠佳。从法律思维来看，似乎很难与运气挂上钩。其实，这只能说明，以往的法律思维触角，延展得还很不够。
思维本身就是对现实的提炼与应对，不可能穷尽现实的每一要素，不能穷尽处，就是无法把握处。这些超越思维范围的现实要素，不仅真实存在，有时还起很大的作用。对此，人们无以名状，也难以解释，只好勉强称之为运气。
很少有人公开谈败诉案件的运气因素，至少我没有听说过，我也没有在公开场合里，听哪一个同道，包括律师、法官、学者提过，但是我认为，败诉案件中的运气因素绝对存在。
运气不仅仅是对法律重要，运气在整个人生中都重要。我们中国人对运气并没有认真的学术研究，但却对此很迷信。有一个说法，美国人为什么喜欢打官司，是因为他们对自己的法律有信心；中国人为什么喜欢打麻将，是因为他们对自己的运气有信心。这说明，我们一直也承认运气。
有一位哲学教授写过一本书，我看了书名眼睛一亮，马上买回来研究。这位学者专门研究运气，书名就叫《正义与运气》，写得非常深刻。
正义的实现，有时候要靠运气。如果没有十八届四中全会，聂树斌的案子翻不了，呼格吉勒图的案子翻不了。如果中央没有决定要甄别一批对企业家的错案，顾雏军的案子也翻不了，张文中的案件也翻不了。
为什么？它有超越于法律思维、法律因素以外的其他更重要力量的介入。这种力量的介入是法律人无法预见、无法避免，更无法左右的。所以，案件的败诉或胜诉，有时也会带有运气的成分。
如果我们在法律思维中，给运气留下一个位置，一个很重要的好处是，你会对得与失看得更淡。你不会那么纠结，人变得很开通。律师给人的感觉就应该一通百通，你应该是社会科学的百科全书，像民法典一样。你不能让人感觉到，你是很纠结的。
很多律师给我的感觉是怨气很大，负能量很多，说起来都是这个大环境不好，那个因素不如意。阴暗面看多了，这是这个职业所带给你的。但是，有一句话也说得好，命运扔给你一个酸柠檬，你要有能力把它榨为柠檬汁，这才是你的能力。
如果别人给你反馈什么，你就全息反应出什么，那律师的转化力在哪里？提升力在哪里？高超力在哪里？法律思维的胜出力又在哪里？接受了运气成份，你会在案件代理过程中，有一种我所提倡的，但大家不一定能够接受的心理——游戏心理。这就是一场游戏，要有点游戏精神，我们在玩一场游戏，游戏结束了，就过去了，不要挂在心上。如果你在法律思维中预留了运气的成分，你就会坦然接受，这个世界是不完美的。
中国老百姓有句俗话，哪个庙里没有屈死鬼？你接受了这一点，就会对很多案件抱着一种游戏的态度。我讲游戏不是说我们不负责任，而是中国人讲情理法，情、理往往重于法。因为我们这个农业民族，真正进入工业社会时间并不长，进入信息社会的时间更短。我们律师跟一般老百姓在自觉意识上、在专业思维上，其实差别不是特别大，我们还没有医生跟一般老百姓的差别那么大。
医生专业度特别高，他说什么就是什么。我们律师行吗？我们律师说什么，可能客户偏偏就不认为是什么。客户不一定绝对信服你，但客户敢不听医生的吗？他不敢。至多他再去找其他几个医生佐证，但律师的话他不一定就听。
俏江南的实际控制人张兰的信托被穿透，为什么？不听律师的，或者听了律师后，认为律师不专业。医生会这样吗？不可能出现这种情况。医生说什么就是什么，让你化疗你就必须去化疗。
律师做不到这么斩钉截铁，是因为我们专业识别度不够。专业识别度不够，一方面来自于我们社会发展的分化程度还不够，还有我们自觉的识别意识和努力推动不够。如果我们在法律意识、法律思维、法律判断中有一种游戏精神和游戏心理，我们就不会特别纠结某个案件，一纠结就是多少年，化不开，心很累。只恐双溪舴艋舟，载不动许多愁。
今天社会最大的问题就是，一是知识过剩，二是信息过载，你把这么多的东西都背在身上，走不动的。你背着包袱能跑吗？能飞吗？而如果你带一种游戏的心态，你知道生活就是这样，世界就是这样，它有运气的成分，它就是一场游戏，最后什么样的结果，你都可以接受。
我举一个极端的例子。最高法院公报登过一个案件，这个案件登出来之后，应该说在我国银行业引起很大的震动，中国银行业协会甚至都想到最高法院去提抗议。
辽宁的一起案件，一个当事人到一家银行里存款，给了存折、密码，开了U盾，结果发现他是跟这个客户经理私揽存款获取高息，最后被别人用U盾、密码把他的款项转走了，他就去告银行。
一审判银行承担60%的责任，客户承担40%的责任，应该说这个划分还是比较中规中矩的。客户自己有责任，你为什么相信一个经理，私揽存款获取高息，这个做法本身就存在过错，这个过错和款项与被别人利用U盾、密码转走，有直接的因果关系。但银行是专业占优势地位的一方，应当比别人有更多的注重安保、保障客户利益的义务，所以银行承担60%责任。
我看了这个判决，觉得一审判决四六划分还是比较妥当的。二审做了微调，差距不大，当事人不服，到二巡法庭申请再审。案件到了法官那里，承办人大致看了一下，觉得也没啥问题，差不多就是这样，就准备驳回案件。
这个时候，合议庭一位女法官说了一句，老百姓哪懂什么银行的U盾、密码这些东西，我们自己都搞不清楚，银行都不按照自己的规则、流程处理好，导致这些被别人利用将款项转走，那我们作为老百姓，自己到银行难道不也可能会遇到这种情况吗？我觉得四六划分对老百姓来讲责任太重，就讲了这样一些话。
承办人觉得有道理，说那把这个案子提交给法官联席会议上讨论吧。法官联席会议讨论后，认为这个案例确实好像对一般自然人的责任认定有点过重，决定提审，提审以后做了改判。
如果你长期跟踪最高法院的公报案例的话，你就会知道我指的是哪一个案件——2017年第8期伊立军与中国工商银行股份有限公司盘锦分行银行卡纠纷案，原来40%和60%划分，现在改判为1:99。当事人承担1%，银行承担99%。你见过主要责任和次要责任的划分是99%和1%吗？一方等于没有责任，等于全部都是另一方的责任。
你看这个案件，从提审到改判，有没有运气的成分？我讲的这些细节完全是公开的。有一次无意中看到中央电视台采访这个法官，讲到这个内容，后来我把这一段内容原封不动地放到了我的书里，因为它提供了一个难得的观察窗口，让我们看到了存于法律思维之外，但又左右法律思维的东西。
办理民商事案件，确实是有一些运气的成分在里面。据我观察，2015年12月份，一巡正式挂牌成立。一个月以后，二巡挂牌成立，以后很快又成立了三巡，及其他巡回法庭。我通过自己在各个巡回法庭办理案件的亲身感受，发现一个趋势。
在巡回法庭刚成立的时候，再审案件被提审乃至改判的概率很大。因为一开始没案件，来了案件就会深入研究，而且很希望在巡回区能够体现出最高法院的指导性，所以能够被更多的关注。现在七、八年过去，各个巡回法庭的再审提审、再审改判的比率大幅下降。你说这是不是因为时间的因素所导致的运气成分？有的，我们要承认。
我再次强调，如果我们在法律思维中，给运气留下一个足够的位置，我们在执业过程中不会那么沉重，我们的情绪会比较稳定。我们应该像狗熊掰棒子一样，做一单放一单，及时放下很重要，一定要及时翻篇。
你不能纠缠某一个案件，当时处理得这不对那不对，不能老是这个样子。我观察到很多律师带着包袱，解不开心结，绝对不能这样。你要把更多的因素带入到自己的认知里去，带入到自己的法律思维中去，让自己做一个案件，就是对自己的提升；做一个案件，是对自己的修行。要越做越放松，越做越通透。总之，法律思维要有弹性，改变能改变的，接受不能改变的。
（6）案外因素
案件败诉的第六个类型，是案外因素。在公开场合里，讲案件败诉存在案外因素的不多，但它是个客观因素。
远的不讲，最高法院连续三任副院长的落马，中纪委的通报里都有插手案件审理。在目前的现实条件下，凡是重大疑难复杂的案件，都不是那么简单的，双方力量的博弈应该都是全方位的。
我讲全方位，是指包括但不限于法律层面的博弈，有时法律层面的博弈甚至都不是最主要的博弈，它是双方综合力量的掰手腕，案外因素的影响还是比较大的。
我讲的案外因素，还不只是狭隘地指权力插手案件，而是比之更宽泛的一些东西。比如，法院内部的考核指标，对案件审理、改判有没有影响？下半年快到年底的时候，去法院申请立案，有没有考虑到法官对结案率的顾虑？最高法院审监庭审查本院业务庭的二审案件，有没有同事关系如何相处的考虑？等等。
这些都是非常现实因素，其实也都是程度不同的案外影响因素，也都在不同的层面发挥着微妙的作用。
这些东西听上去有点象运气，但又不是运气，运气在没有发生的时候是不存在的，但案外因素却如同空气一样，无时无刻不在包围着我们。当然，准确地说，无时无刻不在包围着所有人。
如果我们的法律思维中，对于这种种的案外因素也有清醒的认知，我们就知道，律师的能力有其极限，我们就会对自己的所处环境里有一个清醒认识——尽人事，听天命。
凡是介入到重大案件、疑难案件、复杂案件里，你要有个心理预知，有些东西是你没有办法预见的，没有办法避免的，也没有办法克服的。这种案件的败诉、胜诉不值得你特别悲伤，也不值得你特别高兴，它只是一种事实，是一种社会现象。
我曾经有一个案件，在法院很意外地胜诉。我在接这个案件的时候，跟客户讲得很清楚，这个案件从目前的情况来看，大概率很难得到支持。这个客户是一个民办高校的校长，当时被称最年轻的女大学校长。我收到判决书后给客户打电话，她在电话里当场就哭了起来。
当时大家都认为，民办学校的这个纠纷案件是个死案，没想到赢了。其实，这个案件的胜诉与律师的关系不大，与当时的政策发生较大变化有关系，主要是政策上对民办学校的支持开始明朗化了。
我再说一遍，这种案外的因素是不能够遇见的，也不能够避免，也不能克服的，就相当于不可抗力一样。但是客户坚持做，我们就只能做，我们要抱有那种明知不可为而为之，只要法律上没走到最后阶段，那就去做。
我曾经代理过一个商标纠纷案件，打了这么多年，一路都是败诉，客户都没信心，说我们打这种商标纠纷案件，一路遇到的都是中国最优秀的商标裁判主体，国家工商总局、商标局、复审委、一中院、北京高院，这么多专业审判力量都说我们错，是不是我们的法律认知存在问题，确实是错了？
你看，客户都已经动摇信心了。我告诉他，这个案件为什么要申请再审，就是因为我认为他们都错了，但能不能够翻案我不清楚，但既然有翻案的途径，那就坚持走下去，理论上结果是开放的。结果这个案件最后翻过来了，我认为与律师也并没有太大的关系，这个结果与中美知识产权谈判的进程出现了逆转，需要对民族企业和国外企业一体保护的风向变化有关系。
有必要指出，在案件代理过程中，法律思维只是众多思维中的一个因素，还有生活思维、社会思维、政治思维等等。法官裁判时，要考量的东西很多，尤其是在高等级的法院里，对政策的、政治的、形势的，以及对围绕党和国家工作中心大局的，等等，这些方面的考量非常多。代入的元素越多，决定案件胜和败的可能性就越不确定。
大家都有一个经验，很多人找对象，说你想找什么条件的？答复说没什么条件，就是家境好一点，工作稳一点，收入高一点，身高相貌稍微过关一点。我告诉大家，你每代入一个元素，就成指数地刷掉一大批，到最后一个城市里都没几个可选择，原因是一样的。
重大疑难纠纷案件本身就不确定，每代入一个因素，它的不确定性就成比例、指数性地提高，就算是承办人自己，也未见得能控制得了结果。
最高法院此前有一个案件争议非常大，北京中盛东方项目广场的案件，庄胜公司和北京信达公司之间的案件，一审在北京高院，二审在最高法院，再审还是最高法院。最高法院民二庭改了北京高院的判决，最高法院审监庭又改了本院民二庭的判决。
由此可见，凡是重大疑难案件，博弈过程中考虑的因素特别多。我们如果把这些法律元素的方方面面都考虑到，你就会发现，第一，法律思维不是虚的，是活的。第二，法律思维是丰富的，深刻的。第三，我们对法律思维的琢磨很不透、很不够，还需要有更多的动力、更多的经验、更多的判例、更多的观察去研究它，通过这样来丰富自己、提升自己、超越自己。
有了这个意识，回过头来到司法实务中去，代理案件也好，研讨问题也好，同行交流也好，你就会发现，看山不是山，看水不是水。沿着这个方向去努力，极有可能达到更高的境界，看山还是山，看水还是水，法律思维水平的螺旋式上升，让你有一种化蛹为蝶的蜕变感。
03. 法律思维如何重构？
第三块内容，是如何重构法律思维，特别是从律师的角度来思考，怎么重构法律思维，我想跟大家谈谈自己的心得。
目前还没有看到哪个学者、法官和律师，来谈怎么重构法律思维。谈这个话题，需要具体主观条件，你不能坐在象牙塔里，要接地气。接地气，也不是指仅仅冲在第一线，还要适时脱离第一线，与第一线保留必要的距离，就象观摩一幅巨画，有时退后几步才能看得更清楚。
律师、法官、学者都有他们各自的局限，如果能把这些局限都消除掉，我认为对这个问题会有深入的认知和看法。
怎样重构法律思维？我自己这么多年摸爬滚打后，用一句话来概括，那就是八个搞清楚：把案件事实搞清楚，把争议焦点搞清楚，把法律适用搞清楚，把法官思维搞清楚，把裁判路径搞清楚，把诉讼规律搞清楚，把基本国情搞清楚，把知识体系搞清楚。
我觉得从这八个方面来一点一点雕琢、重塑我们的律师思维，是有前途的。我自己一路走过来，从中得到教益，很乐意把这些不成型、不成熟的想法与心得，毫无保留地分享给大家。
我们如果从现在、从今天，就按照这八个搞清楚，来塑造、规范、修正自己的法律思维，经过一段时间的努力，你会发现，从不适应到适应，再到甘之如饴，你的潜力比想象得大。关键是要做起来。光想是不行的，坐而论道解决不了问题，一定要行动起来，行动就是对既往观念最好的修正。
（1）把案件事实搞清楚
为什么要把案件事实搞清楚？法律思维不是虚的，它必须依附于、承载在具体的案件事实上。所有的判断不是空中楼阁，是通过案件具体事实的分析得出来的提炼，是方向的判断。
大多数律师对案件事实的把握，不是长处，反而还是短板。我在大成所给青年律师做培训，每每强调他们一定要看庭审直播，各种案件的直播，因为我们自己做案件做不了多少。直接经验是有限的，你只能从间接经验去获得。间接经验包括理论上的、书本上的，但这只是一个方面，他人的司法实践及其借鉴，也是很重要的一个来源。
我们在庭审的三大环节中，做的最不够的一个环节，或者说律师表现最差的，就是在法庭调查。在法官眼里，律师重视的法庭辩论，其重要性是很低的。很多律师认识不到这个问题，说明我们的认识和法官的认识是错配的，我们重视的东西是人家忽视的东西，或者轻视的东西。我们不足的地方，恰恰是人家非常看重的地方。
法官的想法就是一定要把事实搞清楚，事实搞清楚案件自然就会知道怎么判。所以他对事实方面有一种职业上的偏好，他希望你能够把包括基本事实在内的全部案件事实完整地呈现。
你可以呈现不一样的版本，原告说原告的，被告说被告的，上诉方说上诉方的，被上诉方说被上诉方的，但你要把事实的原状如实地呈现，我们这点做得是很不够的。
我们对于案件事实的把握，要达到粉碎性的掌握，很多人做不到。律师要说是体力活，其实就体现在这个地方。对于案件事实的粉碎性掌握，是最消耗我们体力的。它看起来与法律思维没有关系，其实它是法律思维的第一性。没有它，法律思维怎么依傍，用什么做载体，如何去发挥，统统都成了无源之水、无木之林。
我们对于案件事实的掌握，绝不能仅仅看材料，绝不能仅仅听陈述，要到现场去，要到当地去，要到案发的实地去。我办理案件的一个感受，你去不去现场感受是不一样的。
最高法院法官曾经公开披露的一个案件，他收到了再审申请之后，感觉到很蹊跷，这个案件的抵押情况已经在登记簿上明确了，为什么还会从一审到二审，再打到再审？他做了一个大胆的决定，他的这个决定到现在为止，就算在最高法院的层面上，也是不多见的，可见法官的个性有时也是决定性的因素。他决定到当地去调查，飞到了新疆，到了当地的主管部门看了登记簿，结果一下就知道这个案件怎么办了。
为什么？根据登记簿里记载，抵押的房产确实是登记了，但是并没有登记四至，只是登记了某某房屋、某某门牌、某某铺位、几号几号，没有登记它的四至。他认为，尽管登记簿上做了明确的记载，但是抵押权的记载没有满足明确、具体、特定这三个要素，不能当然视为成立。他说，如果不到现场去，不看到这个登记簿，根本没办法得出这个结论。
案件事实是法官非常重视的，也是律师能够控制掌握的。案件怎么判，我们决定不了，但是上游的水能供多少水，水龙头开多大，我们能决定。我们偏偏去下游和法官争法律适用，在法庭辩论上唇枪舌剑，其实不是我们的长处。
如果我们把重心收回来，把自己作为一个真正司法民工，我们就是司法的搬运工，搬运案件事实，搬运足够多的案件事实，像考古学家一样，一层一层地挖掘、考证出案件事实的不同地质，这就是我们对案件审理作出的最大贡献。
（2）把争议焦点搞清楚
我经常看到一些律师发朋友圈，拍照发在自媒体上，你看我们的证据，3个旅行箱，4个大麻袋，5个小推车，显示这种案件多大多难多高端。我可以负责任地说一句，没有一个法官，没有一个仲裁员，会从头到尾看到底。
我办理仲裁案件，凡是遇到像小山一样堆过来的证据，我一次都没看完过。但不影响我作出裁决，而且到现在为止，没有一个案件被法院撤销或不予执行。
这其实反映出，律师的法律思维还是一种粗放式的，没有经过精加工。你以为证据材料堆得越多越好吗？堆得越多越光荣吗？不是那么简单。这种做法有点象人海战术，其实是法律思维的功夫不到家，搞不好还会弄巧成拙，出现知识越多越反动的反效果。
再复杂的案件，都不会从头争到底。你见过从头争到尾的案件吗？从人、事、地、时从头到尾都在争，是不是你跟我签的合同，在哪一天跟我签订的合同，什么时间履行的，是不是每一个环节，每一个要素都在争？当然不是。争点一定是点，而不是线，更不是面，尤其不会是体，绝对不可能是网。
有谁听说过争线、争面、争体、争网吗？不可能的，只能是争点。你那些证据是一个网，事无巨细都拿过来，想吓唬人。其实真正的争点并不多，再复杂的案件，用最高法院法官的话说，几个争点就可以拎出一条红线来。
二级大法官刘贵祥在一巡审理了一个重大复杂案件，涉及到提单性质的认定，后来上了公报案件，又成了指导性案例。他也不过归纳了三个争议焦点。
因为真正的争点，体现出法官的驾驭能力。你们争的到底是什么，抽丝剥茧之后，真正的争点实际上并不多。如果把真正的焦点锁定了，就真正的焦点进行举证、质证、攻防、设计和实施，它需要的是关键证据，而不是靠证据的数量。
案件的争议焦点能不能够预测出来，事前确定的争议焦点和法庭确定的争议焦点之间有什么差异？差异何在？孰优孰劣？庭前要预测，庭中要应对，庭后要复盘。
把这些东西搞清楚，每一次都是对自己法律思维的一种鞭挞。没有别人鞭挞我们，只有自己鞭挞自己，看到自己的不足，承认自己的不足，接受自己的不足，再弥补自己的不足。
人怎么提高的？怎么进步的？就是通过承认短处，一点点克服的。如果我们对争点的把握，和合议庭、仲裁庭不谋而合了，那你的法律思维、专业能力就达到了相当的程度。
我们北京总所有一位同事，咨询我一个案件。我提供了几点意见，特别是对争议焦点做了提炼。她在最高法院开完庭之后告诉我，朱博，你讲那几个争议焦点，就像高考押题一样，就是审判长归纳的几个争议焦点，审判长时任最高法院审监庭的副庭长，也是全国十大青年杰出法学家之一。这位同事说，归纳的争议焦点高度吻合，大家都觉得不可思议。
你一定要立足于法官思维看案件。你是法官，你会怎么看这个争议焦点？我讲一下自己怎么训练法律思维。一个案件拿到手，经过研究、开庭，各方面的信息掌握到一定程度，我会起草一份判决书或裁决书，不提交给法庭，是作为自我训练的一个产品，等案件判下来之后做比较。
做到这个程度，就会发现，差异的何以差异，相同的何以相同，哪些地方还可以提高？就这一个案件，你会收获很多很多。你不会觉得没有事做，找不到案子。不会的，你会忙不过来的，就一个判决书的起草，就会让你忙得不可开交。
你写一下试试看，没你想的那么容易。而且写的过程，就是梳理的过程，你能不能把这个争议焦点梳理出来？这个案件交给你来审，将围绕哪几个争议焦点确定审理思路、审理脉络、审理结论。你带着这个思维再去到法庭上跟对方去对抗、博弈，这才叫有准备。
（3）把法律适用搞清楚
我刚才提到的案由，是法律适用方面非常重要的指标。这个案件在我们国家目前已经公布的297部法律里，在这个法律体系里，在这棵茂盛的大树上，在哪个枝桠上，在哪个枝节上，在哪个节点上？你必须把法律适用搞清楚。
有一位法学家，说过一句我认为很质朴但很管用的话，中国法官适用法律就两个字，找法。你要告诉法官，是什么法，为什么是这个法，而不是那个法。
我国已宣布建立起社会主义市场经济的法律体系，民法典公布之后，从立法论转为解释论，真正的律师高手，是在法律体系中的框架中不断地解释与游走，寻找到最适合当事人栖息的部落生存地。而不同的法律部门，不同的法律地带，不同的法律区域，会做出截然不同的法律判断。
我举个例子，也是公报案例。一审在沈阳中院，二审在辽宁高院，再审在二巡法庭。一家酒店的客户，晚上燃放烟花，不慎点着了酒店外墙，把楼上住户的房屋损毁了。住户起诉酒店后，一审败诉、二审败诉。一审、二审适用的是侵权责任法。到了再审则适用《消防法》，最终翻了过来。
从侵权责任法的角度来说，是第三方点燃烟花爆竹引发火灾，导致财产损毁，而且第三方已经被追究刑事责任，与酒店有什么关系？主观、行为、因果、过错，都找不到关系。一、二审法院会认为，没有请求权基础，这个诉求没法支持。但再审做了改判，再审把参照的坐标从侵权责任法移到了《消防法》，导致这个案件发生巨大的逆转。
如果站在《消防法》的角度，第三人过失行为导致的火灾是不是必然？第三人对着天空放了烟花，烟火落到了外墙上，是不是必然会燃烧？如果用《消防法》的视野来观察，烟花就能让外墙燃烧，能不能产生合理的怀疑？外墙的材料有没有达到《消防法》所规定的强制性标准？如果经过检测没有达到最低的标准，酒店是否应当承担责任？整个逻辑链由此发生了巨大的转换。
律师代理案件的法律思维，活跃性就在法律适用上。在中国的297部法律中，你要寻找到最合适的法。
以前有一个段子，说厂家的设备坏了，请工程师去维修，对方要价1万美元。工程师用粉笔画了一个记号，打开一看，确实是这里出了故障。为什么要1万美元？他画这条线只要1美元，但是知道在哪画这条线，则值9999美元。你也要知道寻找什么样的法律，能够构成对客户利益的最大保障。
我再举一个例子，指导性案例79号，以前也上过最高院公报。西安中院适用《反垄断法》，裁判了一起反不正当竞争的案件。当事人告当地的广电局，就 15块钱的标的，说被告捆绑销售构成垄断，违反了《反垄断法》的规定。
一审判决后，陕西高院改判，认为这种情况不构成《反垄断法》所规制的行为，应当适用《消费者权益保护法》。法律适用从《反垄断法》位移到了《消费者权益保护法》，在此视野下，捆绑销售就不是垄断行为，而是侵犯消费者的知情权。知情权和当事人的诉求之间没有必然的关联，二审因此改判。
但案件到了最高法院，法律适用的坐标又调整回《反垄断法》的框架下。最后，再审撤销了陕西高院的判决，维持西安中院判决。一审西安中院的承办人，也是全国审判业务专家，水平就是不一样。
（4）把法官思维搞清楚
把法官的思维搞清楚，听上去很美，但这不太容易。现在的律师群体和法官群体，并没有正常的、机制化的交流平台。
我上次在贸仲委的讲座里，讲到了要研究裁判文书，研究法官个体，研究法官具有他个人鲜明特质的地方。这个案件怎么处理，一定会按照他已经成熟定型了的法治观，和他定型了的法律思维和逻辑判断作出。任何案件的裁判结果，都是特定法官主观公正的产物，打上他个人鲜明的烙印。
特别是在目前司法改革的情况下，审判者终身负责，四级法院职能定位改革之后，这方面的因素会更加突出。民诉法已经做了多次修改，独任审理的范围越来越大，法官个人烙印会越来越明显，我们更要研究法官的思维。有的法官个性比较强，如果你不顺着他的思路，不可能有好的效果。
举个例子，最高法院有个法官特别喜欢调解，调解率非常高。对于这种法官，你要有充分的预知，这个案件你一定要设法适应他的审判风格。他通过反复召开庭前会议，归纳大家的无争议点，提炼各家的有争议点，不断缩小分歧，扩大共识，促使得争议得以有效解决。
这就是一种很鲜明的审理风格，你如果不适应，就会觉得很繁琐、很被动，因为你不知道他在想什么，想干什么。要提前掌握，提前熟悉，提前了解，因为法官思维是很难有根本性变动的，它基本上都成型了。
我刚才推荐的两份机关刊物中，长期存在大量的意见分歧，谁也说服不了谁。就算是最高法院《九民会议纪要》，也只是最高法院法官群体中相对主流的意见，是特定时期的观点，既不代表成熟，更不代表绝对。
《民法典》公布之后，司法解释做了大量的立改废，说明就算是最高法院，经过审委会决定了的司法解释，其中体现出来的法律思维都会有大量的调整，他们也需要与时俱进，更不要说我们律师了。
把法官的思维搞清楚，有助于我们既研究案件，也研究个人，这一点非常重要。我们此前对这一点都不重视，想当然地认为，案件谁审都一样，哪个法院审都一样，在哪里审都一样，这样一种潜在的错误预设，从现在起要坚决打破，它是一个自欺欺人的幻觉。
（5）把裁判路径搞清楚
从案由到诉求，到事实，到客观事实与法律事实的区分，基本事实与非基本事实的区分；到举证、质证，到辩论、论证，到反驳、补强，这一系列的路径一定要搞清楚。
这些路径不能平均用力，要会弹钢琴，知道哪里轻哪里重，根据个案具体情形的不同，有机地分配自己的投入和注意力。每个案件的状况不同，这个案件的重心可能是在诉求上，那个案件的重心可能是在证据上，另外一个案件的重心可能是在辩论上，或者观点的论证上。
你需要及时地捕捉案件的关键路径，知道哪个地方是最大关卡，全力打通这个肠梗阻，让这个案件的路径一通百通，不能平均用力。
我们律师为什么做案件不够精细？大家经常看到业内一些做法，一个诉讼案件有16个标准流程，或者20个标准流程，大家想必都知道，都看到过这样的一些介绍。从我自己的认知来看，至少在争议解决纠纷案件中，民商事争议解决纠纷案件是非标件，它是工艺品，说的再绝对一点，是艺术品，不是工业品，没法批量，没法统一，也没法规范。
每一个案件都有其独特之处。套用一句网络流行语，长得再丑陋，也是限量版。对每一个案件都要量身定做，没法标准化。强行标准化，其形式意义远大于实际意义。一旦要标准化了，案件代理的品质必然会下降。LV 的手工版如果变成了机器版，没几个人去买，都去优衣库了。
诉讼案件也是这样，它一定是非标件，是手工打磨，精心研磨。法律争议是社会生活中观念、经验、利益种种因素的汇集，带有太特殊的个体因素，太特殊的具体情境，没法标准化。你可以提炼出一个类案中相对统一的裁判规则，但没有办法做出处理每一个案件具体的标准流程。每个案件的裁判路径都不一样，一定有它的独特之处。
律师不能像资本家那样，不能像科技新贵那样，搞批量、走流量，我们只能做手工业者，而且我们永远是手工业者。如果我们也搞批量，走流量，会无情地被取代，不再有专业价值。
我们除了这个物理世界之外，还有意义世界。所有的利益争执的背后，都是意义、观念、思维在纠缠。这些没法标准化，它只能是非标的。我们必须在每一个案件中都投入自己相当的精力，去分析它与众不同的特殊点，找到属于它的痛点，摸索它认同的出路，世上没有两片一样的树叶，为什么要具体问题具体分析，原因就在这里。
大家有没有计算过，自己一辈子能办多少案件？很少有律师想过这种话题。如果不想这个话题，法律思维一定会有巨大的盲区，以为未来必然无限，人生始终可期。其实，律师的整个职业生涯，办理案件的上限很难超过2000件。从22岁大学毕业，23岁一年实习期结束，就算你干了四十年，一年干满50个案件。换句话说，每周都有一个新案件，连续干满40年，上限也就2000件，应该说，这个上限目前还没有多少人能摸到。
这说明什么？我们能做的事情很少，很有限，我们做的每一个案件都是非标件。为什么不能跟法官比办理案件的数量？法官要达到我刚才讲的2000件的上限，10年不到就做到了。现在就算最高法院的法官，一年也要审理超过200个案件，不到10年就达到了你40年的上限，你跟他比办理案件的数量，不可能比得过。从数量上来说，他绝对碾压你。
我们要比，就比同一件手工产品，看谁精细，看谁深入，看谁透彻，看谁高明。那是需要我们心血的反复沉浸，需要我们思维的不断提升，需要我们功力的再三深化，还需要我们持之以恒。只有这样，我们在执业过程中才会发生质变。
对我们来说，每办理一个案件就是修行，而不仅仅是办案。有句话很流行，我们办的不是案件，办的是别人的人生，但我不想那样说，这句话有点矫情，显得太鸡汤。但如果说办案是自己在修行，是对自己法律思维的磨砺，我觉得是可以的，我喜欢不加修饰的朴素语言。
（6）把诉讼规律搞清楚
诉讼规律的涉及面很广，今天无法面面俱到，只说一个很重要的方面，就是审级利益。
我们国家现在是三审制，从程序法角度来说是3 1，即加上检察院的监督程序，实际上是三审制。一审、二审、三审或者说再审，审级利益是不一样的。我们一定要把诉讼规律搞清楚，到什么山唱什么歌。不同的审级，就像铁路警察各管一段，不能有僭越。
从2021年10月份开始的全国四级法院职能定位改革，到今年10月份，为期两年的试点就要结束了，结束以后民诉法要进行第五次修订，要把这些成果和经验载入到民诉法里。大家会发现，今后审级意识、审级利益越来越明朗了。
律师要春江水暖鸭先知，尽早作出调整。我们代理的是哪一级的案件，要知道这一级审级利益能够提供给我们的空间，提供的资源，弹药是什么，型号是什么，上限在哪里。
一审中，重心绝对要放在事实上。二审中，在兼顾事实的同时，重心要放在法律适用方面。再审过程中，一定要突出自己个案所体现出的统一裁判尺度的价值功能，以及法律研究的标杆意义。
我们现在的再审案件被驳回的概率特别高，因为大量的再审案件，从个案的角度来说，可能有这样那样的问题，但是从再审的角度来说，审级利益告诉承办法官，这些都属于可改可不改的问题，既然可以改也可以不改，当然不必改，也不能改。
所以，从再审的功能定位出发，可改可不改的一律不改。因为可改可不改的，基本上都落在自由裁量的范围内。
有次讲座时，最高法院的法官讲过一句话，我印象比较深刻，他说我们最高法院的法官其实不比基层法院的法官聪明到哪里，但我们的优势在于，我们对政策、形势、宏观的了解和掌握，因为职业的原因、审级的原因，接触的更多、更早、更透，在审理案件的时候，把这些元素带进去，会使得我们的审判思维发生比较大的变化，从原来的条文性到法理性，再到政策性，会不断丰富和深化。
这个我觉得非常有道理，至少揭示目前的某种司法现象。如果我们在案件代理过程中，自觉地有审级利益的意识，才能针对性地利用好审级利益给我们提供的空间，最大限度地实现在审级利益限度范围内允许实现的内容。
我们如果在再审中去强调事实，别人都知道你不专业。从四级法院职能定位改革来看，再审中如果还要再讲事实，这个案子都不会收。你事先必须承诺，对原来的一、二审从事实到程序没有任何异议。
律师要紧跟我们国家民事诉讼程序变化的进程，自觉地到什么山唱什么歌。你不自觉，人家用自觉来对抗你的不自觉，你的案件的结果通常不会有好结局。我们要把这种诉讼规律搞清楚，这才体现出我们的专业性和技术性。
有了审级利益意识，你就知道这个审级的法官，他们共同的倾向是什么，另一个审级的法官，他们的共同倾向是什么。你只能够顺之者昌，逆之者亡，世界潮流浩浩荡荡，用在这里也一样。律师要不断去学习、去钻研、去观察、去研究，要学的东西太多了。
我们的法律体系、法律思维都是舶来品，跟那些西方法治国家的底蕴不一样。我们现在都是小学生，都在一个起跑线上，我们需要去学，而且只要学，就能学到，学到就能用到，能用到就有回报，它会形成一种良性循环。你会发现，这种学以致用，无论是从学理、知识、认知、回报，会形成正向回路，你在这条路上会越走越自信、越稳健、越从容。
（7）把基本国情搞清楚
有人说，我们基本国情还需要搞清楚吗？地大物博、人口众多，经济底子薄，这是我们从小到大都被灌输的。应该说，不完全是这样子。
这十几年来，我们国家的各种政策，不光是经济政策、司法政策，各个方面的政策都发生剧烈的变动，法律也在频繁修改。前两天国务院出台了《私募投资基金监督管理条例》，公司法的修订如火入荼，民法典的合同编司法解释正在路上，很可能本月*到。一切不断地在调整，不断地在变化。
尤其这次民法典公布之后，最高法院集中这么多的人力、物力和精力，把这么多的司法解释立改废。我们身处的整个法律环境变动非常剧烈，我们不变，外界也会推着我们变。罗马法的代表人物之一赛涅卡说过，要么你被命运拖着走，要么你领着命运走，顺着命运的人，他领着命运走；逆着命运的人，他被命运拖着走。
在法律环境、政策环境、社会环境、经济环境发生这么剧烈变动的情况下，我们如果不能够意识到这个大势的变动，去主动顺应形势，适应变化，一定会被淘汰，从落伍到掉队再到淘汰，是一个螺旋下降的必然过程。
律师都喜欢学习，但是律师不见得会学习。如果我们还象以往那样，东学一点，西学一点是不够的，过于支离破碎，不乏投机功利。我们应该有一些基本的认知，这些基本的认知要体现在，比如我们在这个特殊的国情下，我们只能做好这个国情允许我们做的事情，而且只能在这个国情允许的范围内去做这一代人做的事情。
比如，对于金融政策的变动，传导到最高法院，在司法政策、机制溶合、裁判思维上，都发生很大的变化。就拿裁判思维来说，现在最时髦的两个字，就是穿透。从《九民会议纪要》公开提出穿透式思维，到目前最高法院一再把规章性的、规范性的各种宏观政策、金融部门的相关文件都视为公序良俗，你一旦触碰，就要进行穿透，说明环境发生了非常巨大的变化。
当然，我对此也有不同的看法。我们现在提穿透，这么强调这两个字，是不是意味着，以前办案件就没有穿透，或者是穿而不透，或者糊里糊涂？什么叫穿透，说来说去，不就是透过现象看本质，拨开迷雾见真相吗？
它不是什么新鲜的东西，但是在当下金融政策实行强监管，金融监管和金融司法主动融合的情况下，再去代理金融纠纷案件，就只能在这个大背景下去博弈，去争取。这是你新的舞台，你是演员，而不是导演，你可以在演的过程中发挥你的角色，但你不能换舞台。
我们把基本国情搞清楚之后，就会发现这种变动、变化确确实实地，可以连接起我们常常挂在口头的百年未遇之大变局。变动很可能还会持续、加剧，我们在这个过程中如何自处？我们在这个过程中对案件如何判断？我们必须紧紧地依托于国情，跟踪时代。我们不能仅仅拿着法律条文来看，这样太书生气，太机械化。
很多案件的结果，都是和政策变化一脉相承。以前的政策和现在的政策相比已经有很大变化，五年前，还是大众创业、万众创新。现在还鼓励创新吗？现在要规范。以前到处都是互联网 ，现在有的行业整体覆灭，连法律服务的对象都没有了。
深圳有一家律所，以前非常看好互联网 ，立志要为P2P行业提供法律服务，吃行业中第一个螃蟹。结果投入大量人力，想顺着这个行业走下去，没有想到，最后船都翻了，船员都没有了。
这反映出，我们在现有国情下提供法律服务，必须认清它，适应它，然后在可能的范围内，经营好自己的一亩三分地。如果我们每个人，都能把自己的一亩三分地做好了，把这一个一个的片段连接起来，才可能汇成洪流。但前提是，我们必须认清基本国情。
（8）把知识体系搞清楚
我一讲知识体系，好多律师都不太感冒，因为我非常强调理论。我一再主张，法律思维的本质，其实就是理论思维。法律人水平的高低，说到底要看理论思维水平的高低。
法律思维表面看来是实用思维，深层次是理性思维，理性思维的结晶就是理论思维。如果要对理论思维进行磨练和修炼，那不是一朝一夕的，它是根基性的，是童子功。
就拿我相对熟悉的民商法某些领域来说，可谓是博大精深。在这个体系里面，你至少要把主干道搞清楚。一条一条的小巷未见得都摸得很熟，门牌号码不一定对得上，但你对主干道、大方向，包括体系性的、逻辑性的、基础性的、方法论的东西，不能有大的偏差。基础不牢，真的地动山摇。
不止一个律师说过，打到最高院的案件，打到最后打的都是基本概念，特别是对基本概念认识的分歧。法律是死的，就算是条文也要解释。这种解释是不是符合立法的原意，这种原意在当下是否发生了变化和更新，是否符合我国当下国民的基本法感情、法素养、法认知，这些都需要结合具体案件深入考虑。
如果没有理论上、学术上、体系上的东西，你抓到每一块都是碎片，而不是一个整体。我们律师擅长实用，而短于学术，更短于理论，以为那是学术界的事情。
中国律师现在超过65万，按照主管部门的规划，2030年要超过100万，而且这100万律师人口的分布极不均衡，最近才消除西部的无律师县。律师是毛，经济是皮，它是一定跟着钱走的，它的分布一定是经济社会发展不均衡的体现和折射。
我们国家南北差异会越来越大，东西部差异也非常明显。西部大开发讲了多少年，东北振兴讲了多少年，没有实质性的变化。并不是你想振兴就振兴，想开发就开发。振兴与否、开发与否的尺度，不能拿几年、几十年来衡量，要拿世纪来衡量，我们等得及吗？
我们只能尊重这种经济社会发展的现状，它的分布是长期不均衡不平衡的。在北上广深、东南沿海等发达地区，包括山东的济南、青岛，律师的聚集度、竞争度是特别高的。你在这么多的律师群体里，要想脱颖而出，单靠实务，没有出路。
人与人之间在智商方面没有多大差别，在认知方面的差别才是实质性的差别。法律人之间最实质性的差别，就是法律思维的差别。法律思维要拉开距离，没有理论这把火，一壶水永远烧不开。独轮车跑得快，还是两个轮子跑得快？理论和实务之间的互相交流、循环互鉴，才能让你比翼齐飞。
你每做一个案件，会做一个理论上的提炼，至少来讲，你可以做理论上的梳理和理论上的输出。你研究一个案件也是带有这种理论的眼光，你和别人相比起来，你就多了一双眼睛，多了一个大脑。你看得更深更透，说出的话更有力度。
我们律师说话不是靠嗓门大小，自信的人，靠的是内在的力量。没有学术功能，没有理论根基，没有知识体系的完整，你说不出来有力的东西，马达功率就那么大，最多开到60迈，再大就散架了。你的理论下限在哪里，你的事业上限就在哪里。所以，律师必须把一部分精力投入到理论研究中，知识体系的完整与丰富，就是看不见的无形案源。
如果我们能把这八个方面搞清楚，法律思维的重构，就算有了基本的框架。
04. 律师行为结构如何重塑？
前面讲法律思维何以重要，法律思维为何解构，法律思维如何重构，说来说去必须落到第四点上，即如何重塑律师的行为结构？
知行合一，思维与行动应当是一体的。法律思维既有解构，也有重构，往下怎么去做？头脑武装起来了，以什么样的一个姿态进击？这一点其实是非常重要的，也是我们今天讲座的一个重点，它跟大家的具体业务、工作状态连接得更紧密，因为时间关系，我不能讲太多，只提纲挈领地说一下。
我觉得，律师的法律思维在解构与重构之后，要在行为结构上下功夫，具体有两点：一要有全面的品相，一要有复合的身份。什么叫全面的品相，一要好学，二要深思，三要勤写，四要慎言。
（1）好学
对律师来说，生命不止，学习不息，这是现实，也是宿命。律师必须好学，不仅仅是法律方面的好学，这是你的饭碗，你还不能限于本国，要有比较法意识。
我们国家大部分民商事法律都是抄来的，听起来不好听，但文明程度在这里，只能从较高的文明程度流到较低的文明程度，说的难听点是抄，说的好听一点是移植。你要有比较法思维，你要经常瞭望一下先进的、发达的国家，你比较感兴趣的法律领域中，他们是什么状况。
因为他们的今天，有可能就是我们的明天。多了一个穿越思维，就凭这一点，你已经超过了大部分人。
我在大成律师所搞诉辩大赛的时候，作为首席仲裁员，归纳争议焦点一般都超过10 个，其中一定会有比较法的内容。一开始，有的队员还抗议说，你让我们从韩国公司法、英国公司法、德国公司法的角度来评判，跟我们这个案件有什么关系？说得振振有词，但都被我果断拒绝，强制推行下去。
后来，年轻人的思维也接受得快，因为有比较法思维和没有比较法思维，完全是两个人。如果你有了比较法思维，你会对我们目前的东西是俯视。没有比较法思维，只是仰视。俯视看得清，还是仰视看得清？当然是俯视，它能看到全貌。我们到了山东，是一定要到泰山的。到泰山干什么？一览众山小。是什么把我们的高度垫上去了？比较法。
律师还不能光研究法律，除此之外，还得研究其他的领域。我经常讲，文史哲不分家。来的路上我还和徐长乐律师说，山东大学的文史哲专业，在我们国家是有口皆碑的。我们搞法律工作的，除了法律之外，你的好学应该是贯通于全部的学科。
当然，你可以有重点。为什么要博观约取？因为你的客户、你的同道、你的裁判者，都是社会中人，是在这个社会中经历长大的，是接受了这个社会方方面面的知识灌输，被施加了各种影响的。所有的学科，尤其是文科，说到底就是研究人，从不同的角度研究人。
我们搞法律的，不需要研究一点经济吗？不需要懂点政治吗？不需要学点人类学、社会学、心理学、哲学宗教文化等等吗？如果你对客户的心理都不掌握，对客户讲的那些话都不清楚，你怎么和他沟通呢？你会一上来就直接谈案件吗？那也太不谙世事了，至少也得谈谈天气，谈谈风土人情吧。
知识面越开阔，你对社会的洞察就越深入，别人跟你一打交道，一举手一投足，就知道你是学养深厚的律师。你说出的每一句话，大家认为是靠谱的，不是随随便便的，不是轻飘飘的左耳朵听，右耳朵出，而是要琢磨的。
甚至有可能是你说过之后，在他看来还会绕梁三日，余音袅袅。没有多学科的贯通，持之以恒的汲取，深刻的融会贯通，你根本做不到。
（2）深思
在当今社会，深思是一个非常困难的事情，因为大家现在的思考都非常浅表化，我们的思考方式被我们的阅读方式改变了。
很多人，尤其是青年律师跟我说，现在很难得坐下来，认认真真看一本书。不要说看一本书，微信里文章长一点都看不下去，刷刷刷地翻，这文章这么长，还没翻到底，关掉，要不就收藏，再也不会看了。
收藏就是打入冷宫，谁还去翻收藏的东西？它慢慢地就改变了你的阅读习惯，看标题，看形式，看你能够一眼看到的东西。有句话叫抓眼球，这就是科技带给我们的副作用。
深思一定是纸面的阅读，理论的阅读，经典的阅读，而且是长期的精读。你如果能拿出每天给手机充电那个劲头，每天读几页书，慢慢地把这一本书读完，一本接着一本读，才有可能形成深读的习惯，深读才会有深思。
我在大成所对青年律师的要求，一周至少读一本纸质书。其实这要求不高，一周读一本，一年才读50来本，十年才读500来本。500来本书算什么阅读量？有的学者曾经在讨论的时候说，要跟我们对话，至少得有3000本书的底气。而我们一年连50多本都读不到，说明做的远远不够，一定要深读深思。
你思考得深，你可以挖掘的点才更多。你会给法官更多的启示，你会把这个案件真正的闪光点给它开掘出来。挖到了12层，还是挖到18层，那是不一样的，12层不一定有水，18层可能就有水，甚至会出油。你的自身深度，就是案件的深度。
（3）勤写
我的观点是，任何时候都不能忘了拿起笔，不能仅仅在电脑上、手机上写，我认为那是不够的。按照中国人的思维方式，如果是用科技产品，脑回路的沟壑不会加深。
你一定要拿笔写汉字。我写了这么多年，每天都在写。我的体会是，写是最好的想，最佳的练，它是手、眼、脑、心、全身心的调动。很多东西你以为你想明白了，你一写就知道了，并不是真的明白。写是最好的梳理，写工作日志，写案件审理报告，写复盘意见，写学术论文，乃至于到写学术专著，等等，这些都是写，形式可以不同，但一定要勤写。
勤写还有个好处。在一些客户场合，别人都把笔记本电脑掏出来，手机掏出来，平板掏出来，我掏出一个大号笔记本，把它打开。别人一看，哇，这笔记本这么厚，这一大堆里面全部都是你手写的东西。好多人看了以后觉得震撼，不说别的，就说你持之以恒地写这个细节，就可以看出这个律师的精神质地。
我们写的不够，写的太少，甚至现在拿起笔来，有的字都忘了，不会写了，这绝对不行。一定要写，写得多了，你就会发现，你的大脑被写作格式化了，被科学思维格式化了的大脑，是一个人最强大的武器。
中国人到国外留学，一些学生之所以被诟病，就是因为他的科学思维训练程度不够，按照科学训练方式写作程度不够，导致自己在思维方面、在表达方面远远落后于别人，不得不重新补课。律师是吃开口饭的，提供书面文件是我们主要工作方式之一，写作一定要过关，每天都要写。写作不过关，思维不可能过关。
写作的感觉是在写中培养出来的，就像游泳是在游泳的过程中学出来的一样。一定要写，写长了，写多了，就写出感觉了，写东西就快了。从快到精到深，慢慢地你就尝到它的好处。
一些熟悉我的同事，看到我的文章就说，这个风格是朱博的风格。他知道你的字句段篇章，紧得掰不开，插不进一个片段。写的过程让你的思维中很松散的东西，一点一点在加密，一点一点在周密，螺丝不断在拧紧。
长期的这种自我训练，一定会外化在你的言谈举止中，别人跟你一接触，法官跟你一谈话，客户跟你一交流，同道和你一研讨，就知道你就是不一样的。哪里不一样，一下子说不清，反正就是不一样。
（4）慎言
关于慎言，好多人说，律师给人感觉不就应该滔滔不绝、口若悬河吗？对于这个观点，我们要审时度势地看。
我们这个时代信息过载，表达过剩。信息过载，每天的信息量已经超越了我们生理能接受的程度。表达过剩，人人都是自媒体，个个都是小喇叭，我们从以前没有办法自由表达，到现在的表达过剩，众声喧哗，你还能听到什么声音吗？万紫千红中，一抹素白最耀眼。姹紫嫣红的舞会上，一个女孩子穿一身白衣裙，最耀眼的反而是她。
律师应该慎言，你的慎言代表一种精思。慎言不代表不说，而是你说出来的每一句话，都应该是有价值的话，让别人愿意听你说话，以至于说，某个人不在场，或者某个人不发言，我们不要听听他是怎么说的，让别人有一种期待。
说句不怕得罪同行的话，律师说的越多，价值就越小，就越掉价。一只鸡品种再好，能下多少蛋也是固定的，再多就没营养了。一个人有多少料，总量也是固定的，再多就是注水肉了。我们说得唯心一点，一个人一辈子能吃多少饭，可能也是固定的。
为什么中央电视台很多优秀的节目主持人，到了一定程度之后忽然急流勇退，到国外去留学了，因为他感觉到被掏空了。很多学者一本书写完之后，也感觉到无力再写下一本，因为所有的储备都被掏空了。
我第一次看到这种观点，是在中国社科院法学院研究所夏勇写的《人权概论起源》这本书上。他在后记中说，我把这本书写完之后，感觉自己所有的东西都被掏空，所有的知识储备都被掏空。
他的这种感受，也是一种共性。一个人穷其一生，能有多少储量？其实是很少的，我们律师每天忙忙碌碌，蝇营苟苟，别说认真读书，我们真正坐下来，认真思考如此忙碌的意义是什么的时间都不多。你往外输出，一开始是牛奶，到后来是白开水，再后来就不知道是啥了。一旦社会、客户、同行对你的评价调低了，很难有机会上升，你会得到一个最糟糕的曲线：高开低走。
最后，我跟大家讲一讲复合的身份。我希望大家能够以三种身份来介入以后的工作：律师、学者、裁判者。
你有律师的思维，这是你的本行。此外，还要有学者的研究思维，以及裁判者的客观思维。我相信这种复合思维，和你只有单一思维时，所看到的世界是不一样的，而从不一样的世界里，所得到的回报也是不一样的。
由于时间关系，我只能简单谈这么多。最后送给大家一句话：互联网时代，少就是多，慢就是快。
复制搜一搜转发收藏划线
