文/程宇宸律师

太阳底下没有新鲜事儿。

直播行业从出生到现在，已经渗透到了生活的方方面面、各行各业。即使在疫情期间，不论是专家会诊，还是疫情防控信息公开，5G网络下的生活已经彻底地打破了地域的限制。由于直播，人们展示自己、认识世界变得比以往任何时代都容易，人们拥有了更多选择的权利。谁的手机里还没几个有直播功能的APP呢？

根据《电子商务法》第二条规定“电子商务”是指“通过互联网等信息网络销售商品或者提供服务的经营活动”，第九条规定“电子商务平台经营者”指“在电子商务中为交易双方或者多方提供网络经营场所、交易撮合、信息发布等服务，供交易双方或者多方独立开展交易活动的法人或者非法人组织”。

直播平台最大的职能是制定平台服务协议和交易规则，为平台主播和用户之间的网络服务提供支持和监管，直播行为理应在《电子商务法》的法定范畴中。

第一，根据直播平台（以下简称“平台”）现行的《平台规则》《用户注册协议》《直播协议》《直播内容管理规定》等内容，直播平台在运作形式上是一种网络直播服务的提供者，为直播提供经营场所并提供平台技术服务支持，在平台中与他人进行的商业行为引发的法律纠纷，由纠纷双方自行处理，平台不承担任何责任。

这里值得注意的是对“商业行为”的理解。按照一般解释，商事行为是商主体以营利性为目的，旨在设立、变更或消灭商事法律关系的经营性行为，商事行为不是立法上使用的概念，而是商法理论研究中所使用的概念。商事行为是商主体所为的行为，与商主体这一特定身份相关，具有商事经营这一特定的经营属性，非商事主体不得从事商事行为。那么，能否将主播的直播行为理解为商事经营行为、具有商事经营属性呢？

作者认为这里的“商业行为”指的是“直播 销售”的商事经营行为，也就是“直播带货”。一旦在直播中进行商品或服务的销售活动，那么平台理所当然地成为《电子商务法》中“在电子商务中为交易双方或者多方提供网络经营场所、交易撮合、信息发布等服务，供交易双方或者多方独立开展交易活动的法人或者非法人组织”的范畴。平台此时成为了“电子商务平台经营者”，理应适用避风港原则，仅履行“通知与删除”义务和披露主播真实信息的义务。

第二，《平台规则》中载明“用户使用平台网站或注册平台账户所获得的经验值、等级、头衔、电子票务、虚拟直播房间、虚拟礼物、虚拟赠品及奖励、下载以及平台运营过程中产生并储存于网络数据库的任何数据信息（包括但不限于账户数据信息、直播时长数据信息、虚拟礼物数据信息、消费数据信息等）等衍生物，用户对其不享有所有权，平台仅许可用户使用”，平台对上述衍生物不承担任何赔偿责任。也就是说，充值的虚拟货币、虚拟礼物等用户仅享有使用权。

这与我们通常理解不一致。既然用户对“虚拟礼物”没有所有权，那么打赏主播的钱不是来自用户吗？我国现采“物权法定”主义，所有权包括四部分权利，即占有、使用、收益、处分。用户仅享有使用权的意思是不改变所有权的前提下，用户仅可以占有并使用虚拟货币、虚拟礼物，例如“打赏”主播；而对虚拟货币、虚拟礼物不享有处分和收益的权利。

由此看来，用户充值后获得的虚拟货币仅在平台的范围内用作交易媒介，这是不同于传统电子商务平台的一点，不存在交易的第三方支付机构，充值的金额始终存在于平台的账户中。此后，用户“打赏”主播后，以虚拟货币作为平台中的交易媒介，计算在主播的直播收益当中，只有当主播将收益“提现”之后，才真正地享有货币所有权。此时，用户充值钱才转化为主播的所有权，变成了主播的财产。

很多主播在直播中会利用画面、文字、语言等手段给观众进行宣传、诱导、甚至是欺诈，从而获得“礼物”，虽然对主播的喜爱和“打赏”最终殊途同归，但是脱离平台以外的与主播的任何交易或商业行为，并不受平台监管和保护，谨防受骗，情感损失远大于金钱损失。