劳亚尔K11防水浆料或灰浆属于第1类水泥防水化学品，还是第19类涂层（建材）或者第2类涂料？

黄璞琳整理

根据我国《类似商品与服务区分表》，在第0104组“用于工业、科学的化学品、化学制剂，不属于其他类别的产品用的化学制品”中，包括“除油漆外的水泥防水化学品010195”等商品；在第0205组“涂料，油漆及附料（不包括绝缘漆）”中，包括“铝涂料020007，银涂料020014，木材涂料（油漆）020026，屋顶毡用涂料（油漆）020036，陶瓷涂料020037，涂料（油漆）020070，防污涂料020122，无黏性化学涂料（不粘锅用）C020009，防水粉（涂料）C020012”等商品；在第19类“非金属建筑材料”中，包括“建筑灰浆190053，砂浆190053，涂层（建筑材料）190129”等商品，但尤其不包括“水泥保护剂，水泥防水用制剂”。

沈阳市久圣成经贸有限公司于1999年12月28日获准注册第1347502号“劳亚尔”图文商标，核定使用商品为第1类的“除油漆外的水泥防水制剂，防冻液”等商品；于2005年授权重庆久圣成防水材料有限公司在西南和华南地区独家使用该注册商标进行砂浆防水剂、K11防水浆料（通用型）和K11防水浆料（柔韧型）系列商品的生产销售、商标维权等事务。第1347502号“劳亚尔”注册商标曾在2007年认定为沈阳市著名商标。重庆久圣成公司“劳亚尔砂浆防水剂”曾被重庆媒体评为“2007年度最具有满意度家居建材品牌”等荣誉，其“劳亚尔防水”被评为2010年“消费与服务”重庆防水涂料行业示范品牌、2009年度“中国家居消费趋势最具影响力建材品牌”等荣誉。

重庆市长寿区袖风防水材料厂于2006年04月07日申请、于2009年7月14日在第19类“涂层（建筑材料），非金属建筑涂面材料”等商品上获准注册了第5270376号“劳亚尔”图文商标，后于2013年1月20日将该商标转让给重庆盛百利防水建材有限公司（重庆市长寿区袖风防水材料厂系盛百利公司的发展前身）。盛百利公司以其持有前述注册商标为由，生产销售劳亚尔K11通用型防水浆料、劳亚尔K11柔韧型防水浆料（包装桶均标注有“双组合聚合物改性水泥基防水材料、执行标准：JC/T2090-2011”“将粉料与液料按配合比混合均匀后，涂刷在所需部位，能够形成致密防水层”等内容），以及劳亚尔聚合物水泥防水灰浆（包装桶标注有“用本品与水泥按1:3的重量比，搅拌成素灰浆”“用本品与水泥、砂子按1:2:6的重量比，搅拌成砂浆”等内容），以上三种商品包装桶内物体由红色包装袋和透明包装袋分开包装，透明包装袋内容物为粉料，系水泥、石英砂等的混合搅拌物，红色包装袋为液料，系丙烯酸酯乳液、消泡剂、分散剂、防腐剂的混合物。盛百利公司在第1类、第2类、第19类均申请注册了“袖风”商标、“盛百利”商标。

2017年2月23日沈阳久圣成公司公证购买了盛百利公司制售的前述三类劳亚尔K11防水浆料和劳亚尔聚合物水泥防水灰浆。重庆市工商局长寿区分局2017年5月23日在盛百利公司厂房现场检查发现有前述三类劳亚尔K11防水浆料和劳亚尔聚合物水泥防水灰浆。沈阳久圣成公司和重庆久圣成公司以商标侵权和不正当竞争为由，向重庆市第一中级人民法院起诉盛百利公司。盛百利公司也于2017年7月7日向重庆市第一中级人民法院提起商标侵权诉讼，认为沈阳久圣成公司和重庆久圣成公司制售的劳亚尔K11防水浆料侵犯自己第19类商品上的第5270376号“劳亚尔”注册商标专用权，后又撤回该案诉讼。盛百利公司还于2017年06月26日申请并于2020年在0205组“防水油漆、涂料”等商品上获准注册第25003509号“劳亚尔”图文商标。

在沈阳久圣成公司和重庆久圣成公司诉盛百利公司商标侵权及不正当竞争纠纷一案审理中，盛百利公司主张自己生产销售劳亚尔K11防水浆料和劳亚尔聚合物水泥防水灰浆是在自己第5270376号“劳亚尔”注册商标核定使用的第十九类商品上规范使用；防水浆料、防水灰浆不属于第1类“除油漆外的水泥防水制剂”，而应当属于第19类“涂层(建筑材料)”。不过，在本案一审期间，盛百利公司在第19类商品上的第5270376号“劳亚尔”注册商标，因连续三年未使用被国家知识产权局依法撤销，北京市高级人民法院（2020）京行终3292号二审行政判决维持国家知识产权局撤销决定，撤销理由为：盛百利公司第5270376号“劳亚尔”注册商标实际使用的商品，应属于《区分表》第1类的“除油漆外的水泥防水化学品”商品，而非第19类“涂层（建筑材料）、非金属建筑涂面材料”商品。

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就沈阳久圣成公司和重庆久圣成公司诉盛百利公司商标侵权及不正当竞争纠纷一案，重庆市第一中级人民法院作出（2017）渝01民初843号一审民事判决，重庆市高级人民法院作出（2021）渝民终96号二审民事判决，均认定盛百利公司被诉行为构成商标侵权和不正当竞争（侵犯沈阳久圣成公司第1347502号“劳亚尔”注册商标专用权，擅自使用沈阳久圣成公司和重庆久圣成公司有一定影响的商品装潢）。

就本案被控侵权商品（盛百利公司劳亚尔K11防水浆料和劳亚尔聚合物水泥防水灰浆）到底属于哪一类商品的问题，（2017）渝01民初843号一审民事判决、（2021）渝民终96号二审民事判决均认为，应当归属于第1类的“除油漆外防水制剂”，理由是：

其一，从被控侵权商品外包装上显示的信息和消费者的购买意图来看，涉案商品主要功能为防水，也是消费者选择该商品的使用目的：（1）被控侵权商品的名称“防水浆料”和“防水灰浆”均表明系一种具有防水功能的呈现液态的物质。（2）据被控侵权商品外包装上介绍的用途，其主要功能是防水，应当归类于防水材料而并非建筑材料。（3）据被控侵权商品施工方法，其分别包装的乳液和水泥石英砂并不能预先混合，必须在使用前混合，混合后放置时间有时间要求，并且和乳液混合的粉料是可以替代的，即，被控侵权商品主要功能为防水，而发挥防水功能的主要部分系乳液，消费者购买涉案的防水浆料的目的也是为了其防水功能。

其二，从商标分类的基本原则来看，被控侵权商品的主要成分或发挥主要功能的为第1类商品：（1）被控侵权商品桶内装有两个包装袋，一袋为粉料，系水泥、石英砂等的混合搅拌物，另一袋为液料，系丙烯酸酯乳液、消泡剂、分散剂、防腐剂的混合物。而丙烯酸酯乳液属于商标注册用商品和服务国际分类第1类商品，水泥属于第19类商品。（2）根据商标注册用商品分类的基本原则，“制成品原则上按其功能或用途进行分类”，“成品或非成品按其组成的原材料分类时，如果是由几种不同原材料制成，原则上按其主要原材料分类”。被控侵权商品中的主要成分和发挥防水功能的均是归属第1类的烯酸酯乳液。（3）丙烯酸酯乳液与水泥混合使用时也属于一种水泥防水制剂，应当归于第1类商品。

其三，是否具有“防水功能”是《类似商品与服务区分表》确定的权利边界：《区分表》第十九类明确载明，“主要包括非金属建筑材料。本类尤其不包括：水泥贮藏或防水用制剂”。故，当“建筑类涂层”材料和“防水制剂”两者在分类归属存在模糊地带时，“商品是否具有防水功能”是盛百利公司商标使用的权利边界。盛百利公司第5270376商标核定使用的商品不应包含具有防水功能的防水浆料。

（2017）渝01民初843号一审民事判决同时指出，盛百利公司取得第5270376号“劳亚尔”注册商标权的行为本身难谓正当。沈阳久圣成公司的商标中最具有识别性的中文文字“劳亚尔”本身为无固有含义的臆造词，具有较强的固有显著性，对其劳亚尔牌防水砂浆系列商品投入了大量广告，在重庆的经销商数量也达数百家，在重庆地区享有较高的知名度，依常理判断，在完全没有接触或知悉的情况下，因巧合而出现雷同注册的可能性非常低。作为地域接近、经营范围关联程度非常高的商品经营者，对享有较高知名度的沈阳久圣成公司商标完全不了解的可能性较低。重庆盛百利公司在第1类商品上已经注册有“盛百利”和“袖风”商标的情况下，仍在相类似的19类商品上申请注册中文文字为“劳亚尔”的商标，并用于1类商品上，试图以非善意取得的商标权攀附沈阳久圣成公司的商标商誉，其行为难谓正当。

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重庆市高级人民法院（2021）渝民终96号二审民事判决也指出：被控侵权商品生产所执行的标准涉及GB/T23445-2009《聚合物水泥防水涂料》、JC/T2090-2011《聚合物水泥防水浆料》、JC/T984-2011《聚合物水泥防水砂浆》、JC474-2008《砂浆、混凝土防水剂》等，相关标准所采用的术语为“防水涂料”“防水浆料”“防水剂”等。国家和重庆的相关行业协会、学会也确实出具过意见认为，我国建筑防水材料分类通常有建筑防水卷材类、建筑防水涂料类、建筑密封材料类、建筑防水砂浆类、建筑防水剂类、其他防水材料，聚合物水泥防水浆料、聚合物水泥防水涂料、聚合物水泥防水砂浆不属于防水剂类产品，属于防水涂料和防水砂浆类产品；K11防水浆料、聚合物水泥防水灰浆所使用的主要成膜物质为VAE乳液（乙烯-醋酸乙烯共聚乳液）或者丙烯酸酯类乳液，并用于建筑室内外防水，属于涂料类产品。据相关专业书籍，业界对于涂料、涂层、涂布助剂等词的内涵界定并不一致，多采用“涂料”“建筑防水涂料”等术语；业内相关企业对聚合物水泥防水浆料和防水砂浆归属第1类、第2类或第19类，确有不同观点。故，被控侵权商品（K11防水浆料和聚合物水泥防水灰浆），在《区分表》中商品分类归属是一个争议颇大的专业技术问题，业界对此尚无定论。

对此，二审判决认为：《类似商品和服务区分表》中的类似商品和服务，是商标主管部门为了商标检索、审查、管理工作的需要，根据《商标注册用商品和服务国际分类表》及我国商标审查实践编制而成的，出现翻译偏差实属正常，且分类表亦处于动态调整之中，新型技术产品在《区分表》中商品类别归属并非泾渭分明，极有可能处于交叉模糊地带。《类似商品和服务区分表》不可能穷尽所有的类似商品和服务项目，且相同的词汇在不同的语境中亦可能具有不同的含义，不能仅以术语的不对应或对应简单判定商品分类。审理商标侵权案件时，认定商品或服务是否类似，应根据相关公众对商品或服务的一般认识综合判断，《分类表》《区分表》仅是作为判断类似商品或者服务的参考。

重庆市高级人民法院（2021）渝民终96号二审民事判决还进一步强调了诚实信用原则在本案的适用：《中华人民共和国民法典》第七条规定，民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。《商标法》第七条第一款规定，申请注册和使用商标，应当遵循诚实信用原则。诚实信用原则是一切市场活动参与者所应遵循的基本准则，它要求所有民事主体在从事任何民事活动时，都应该秉持诚实善意。自愿合法申请注册并使用商标，同样建立在诚实信用原则前提之上。在后注册使用的商标，在具体商品可能存在种类归属不清之时，理应对同种或类似商品上的在先商标进行合理避让，以保护在先的合法权利或利益，避免对他人已有合法权益的入侵或掠夺。行为人不能依据其在后非善意取得使用的注册商标专用权对他人的正当使用行为主动提起侵权之诉，同理，亦不能成为其作防御性抗辩时的保护伞。盛百利公司在后非善意取得使用第5270376号“劳亚尔”商标，具有通过“打擦边球”的方式攀附沈阳久圣成公司在先注册并知名的第1347502号“劳亚尔”商标所载商誉的明显故意，其行为实质妨碍了第1347502号“劳亚尔”注册商标发挥识别作用，对重庆久圣成公司、沈阳久圣成公司享有的注册商标专用权造成基本性损害，违反了诚实信用原则，戕害了公平有序的竞争市场。盛百利公司的注册商标专用权系在后非善意取得使用，不能据此对抗重庆久圣成公司、沈阳久圣成公司的注册商标专用权，其以系在核定商品的范围内使用其注册商标的抗辩主张，构成权利滥用，不应得到法院支持。

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经查询中国商标网，盛百利公司在第十九类商品上的第5270376号“劳亚尔”商标，以及在第二类商品上的第25003509号“劳亚尔”商标，均已显示为无效商标。

另外，《类似商品和服务区分表》在第0104组商品中，特别排除“油漆和油”，如，列举“除油漆外的水泥防水化学品010195”“除油漆和油外的水泥防腐剂010196”；而在第0205组“涂料，油漆及附料（不包括绝缘漆）”商品中，以“涂料”命名的商品大多括注了“油漆”字样。显然，《类似商品和服务区分表》第0205组的“涂料”，与建材等行业的相关标准及实务中所称的“涂料”之间，不能简单地进行对应。个人认为，业内俗称的“涂料”类化学产品中，如果主要功能是水泥防水功能，但不属于油漆和油的，宜归类于第0104组“除油漆外的水泥防水化学品010195”，而不能归类于“涂料（油漆）020070”等第0205组商品。