编辑 | 七月

作者 | 王业子 槐城律师

随着时代发展，新的行业和岗位层出不穷，为了适应日趋灵活的工作要求，不少企业选择实行不定时工作制。

然而，有一部分企业名义上实行不定时工作制却是为了少付加班费等理由，实际上却仍要求员工每天定时打卡考勤，这种情况下，员工实行的到底是不定时工作制还是标准工时制？

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合同约定不定时工作制

却因缺勤被解除劳动合同

周先生于2012年2月6日入职麦克公司任项目经理，劳动合同约定该岗位实行不定时工作制，除特别规定外无加班工资，员工必须按程序报告日常考勤情况，迟到、早退、缺勤应事先报批，病假应提交相关材料，未经批准不到岗视为旷工，公司可给予迟到、早退、旷工的员工包括开除在内的处罚。2013年4月9日，麦克公司以周先生在2013年3月份多次无故缺勤，严重违反规章制度为由，与其解除劳动合同。

周先生认为按照劳动合同规定，其岗位实行不定时工作制，每天9：30至10：00到岗，没有固定上班时间，早上班就可以早下班，晚上班就晚下班，不应因缺勤而被解除劳动合同，于是将麦克公司告上法院，要求撤销《解除劳动合同通知书》。

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约定的不定时工作制

应以实践为准

法院认为，周先生和麦克公司虽然在劳动合同中约定了不定时工作制，但同时也规定了周先生需要按照麦克公司制定的程序报告考勤，迟到、早退和缺勤需要事先申请批准，病假需要提交相应的证明，未经批准不到岗将被视为旷工，并将受到处罚，周先生在工作中对此均予以认可。

周先生所主张的每天9：30至10：00到岗，早上班就可以早下班，晚上班就晚下班的情况，说明其每天在完成固定的工作时间长度的前提下，可以自由选择工作的具体时间安排，以代替统一固定的上下班时间，与不定时工作制的特征完全不符，应视为适用弹性工作时间的标准工时制。

因此，周先生多次无故缺勤，严重违反公司规章制度。最终法院判决驳回周先生的诉讼请求。

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槐城律师建议

结合法律规定和法院的裁判规则，槐城律师提出如下建议供大家参考：

1、企业实行不定时工作制应经劳动行政部门审批，且该审批有期限，以大连地区为例，有效期为2年；

2、即使劳动合同约定实行不定时工作制，仍应以员工实际工作情况来判断实行不定时工作制还是标准工时制，若企业要求员工定时打卡考勤，且对迟到、早退、缺勤、请假等都有相应审批和处罚规定，则员工实际实行的是标准工时制；

3、实行不定时工作制的员工一般不适用加班的规定，但企业仍应听取员工意见，采用集中休息、轮休调休、弹性工作时间等适当方式，保障员工的休息休假权利；

4、部分地区对于不定时工作制员工加班有特殊规定，以大连地区为例，不定时工作制员工在法定休假日工作的，应与标准工时制员工取得相同的工资报酬。

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适用法律：

1、《中华人民共和国劳动法》

第三十九条 企业因生产特点不能实行本法第三十六条、第三十八条规定的，经劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息办法。

第四十四条第三项 有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬:

（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。

2、《劳动部关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》

第六条 对于实行不定时工作制和综合计算工时工作制等其他工作和休息办法的职工，企业应根据《中华人民共和国劳动法》第一章、第四章有关规定，在保障职工身体健康并充分听取职工意见的基础上，采用集中工作、集中休息、轮休调休、弹性工作时间等适当方式，确保职工的休息休假权利和生产、工作任务的完成。

第七条第二款 地方企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制等其他工作和休息办法的审批办法，由各省、自治区、直辖市人民政府劳动行政部门制定，报国务院劳动行政部门备案。

3、《大连市不定时工作制和综合计算工时工作制审批办法》

第二十二条 用人单位安排实行不定时工作制和综合计算工时工作制的劳动者在法定休假日工作的，应按照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第三项的规定支付工资报酬。

第二十六条 各级人力资源和社会保障行政部门准予实行不定时工作制和综合计算工时工作制的批准决定的有效期限不超过2年。有效期满后仍需继续实行不定时工作制和综合计算工时工作制的用人单位，应提前1个月重新申请。

案例来源：

北京市第一中级人民法院 周霖与北京麦克米伦世纪咨询服务有限公司劳动争议二审案 (2014)一中民终字第4616号