【导读】夫妻离婚，大多涉及到房产分割的问题。而房产问题中，户口迁移的问题是一个很棘手的问题。如果通过协议离婚或者在法院调解离婚，双方是可以设定一个有关户口迁移的违约条款的，而如果诉讼的方式判决离婚的，则法院在判决书中不会解决户口迁移的问题。因此，对于协议离婚而没有对户口迁移的问题进行约定，或者双方由法院判决离婚时，房产分割后一方拒不迁出户口而产生的问题较难解决，也是本文讨论的重点。

根据上海市的司法实践，上述情况，凡是向法院起诉把要求对方将户口迁出作为诉讼请求的，法院根本不会受理。也就是说，无论任何理由，都不能直接主张对方将户口迁出。可行的做法就是，如果相关方在离婚协议中或者房屋买卖合同中约定了违约金条款，可以通过向法院主张违约金的方式迫使对方迁出户口。实务中，夫妻双方离婚或者买卖双方签订房屋买卖合同，并没有约定户口迁出条款的情况该如何处理呢？

下文以上海市浦东新区人民法院审理的一起夫妻离婚涉户口争议案件为例来讨论上述问题：雷先生与高女士协议离婚，双方约定房屋归高女士所有，高女士支付雷先生房屋折价款65万元，但离婚协议未涉及户口迁出的条款。后高女士与案外人贺某某、冯某某签订房屋买卖合同，并约定了户口未及时迁出，需按照日万分之一的标准支付违约金的条款。高女士将房屋过户给案外人后，却发现其与雷先生协议离婚的前三天，雷某将其户口迁入了争议房屋。雷某拒绝迁出户口，案外人根据房屋买卖合同的约定向高女士主张违约金，获法院支持。

高女士随后致函雷某要求其迁出户口，但函件被门卫签收后，又被退回。高女士无奈，以雷先生离婚时承诺房屋内无户口，且系直接造成其违约的责任人且属故意为之为由诉至法院，要求雷先生赔偿其经济损失4万多元。法院审理后认为，因高女士所称离婚时雷先生承诺房屋内无户口的意见遭雷先生否认，且高女士未提供证据证实，原审法院对高莹的该主张不予采信。因雷先生非房屋买卖合同的相对方，高女士与案外人关于房屋中户口的约定是对高女士设定的义务，雷先生并无承担该义务的责任。且房屋中有无户口并不影响房屋本身的价值。高女士在出售房屋时与案外人约定关于户口的义务时，应查实房屋内是否有户口，现因高女士疏忽而造成的损失应由其自行承担。也就是说法院并没有支持高女士向雷先生主张第一次因户口未迁出而由其承担的违约金。

由于雷先生拒绝迁出户口，案外人再次起诉高女士，主张2万多元的因户口未能迁出而产生的违约金。案外人的诉请再次被法院支持。随后，高女士也再次委托律师向法院提起诉讼，要求雷某赔偿其支付案外人的违约金损失。而浦东新区人民法院支持了高女士的本次诉讼请求，一审法院的认为：原告（高女士）与案外人贺某某、冯某某在房屋买卖过程中对于户口问题所设的违约责任，根据合同相对性原则，确实不能约束到被告（雷先生）。在无证据表明被告将户口迁入房屋并拒绝迁走系故意所为的情况下，原告虽因被告户口在房屋内而对外承担了违约责任，但据此要求被告承担赔偿责任缺乏相应的依据。然而，房屋中有无户口虽并不直接影响房屋本身的价值，但经过原告被告提起的赔偿诉讼，被告对于原告因此需对外承担违约责任这一点已明知，在此情况下，被告仍未主动将户口迁出，导致原告因违约行为的持续而再次对外承担责任，被告对此显有过错。因此，原告据此要求被告承担赔偿责任，合理合法，本院予以支持。

一审法院判决后，被告雷先生不服判决结果，上诉至上海市第一中级人民法院，二审法院维持了一审法院的判决，并更进一步认为：系争房屋虽为上诉人（雷某）婚前所购买，但上诉人与被上诉人（高女士）离婚时已约定房屋归被上诉人所有，由被上诉人给付上诉人65万元房屋折价款。双方离婚时虽未对户口问题作约定，但上诉人既然放弃了对系争房屋的所有权，理应及时迁出其在系争房屋内的户口，保证被上诉人完整、无负担地行使对房屋的所有权能。现被上诉人因上诉人的户口在系争房屋内而多次对外承担违约责任，尽管根据合同相对性原则，被上诉人与案外人之间约定的违约责任条款不能约束到上诉人，但在被上诉人发函要求上诉人迁出户口未果，又向上诉人提起损害赔偿之诉后，上诉人对因其户口未迁出系争房屋而导致被上诉人对外承担违约责任的事实已经明知，在此情形下，上诉人仍未迁出其在系争房屋内的户口，导致被上诉人再次对案外人承担违约责任，可以认定，上诉人对被上诉人的损失明显具有过错，应当承担相应的赔偿责任。

看完以上案例中，我们可能会产生以下疑问：（1）高女士两次起诉雷某，第一次被法院驳回，第二次却被法院支持，这是为什么呢？（2）高女士起诉雷某的请求权基础是什么呢？违约和侵权该如何选择适用，在什么条件下，法院会支持侵权损害赔偿？

比较两次判决结果，高女士第一次起诉时，请求权基础是违约赔偿，因为高女士主张，两人离婚时雷先生承诺过房屋内无户口，但没有提供相应的证据。既然不能证明有此约定，则不能基于雷先生违约而要求其赔偿损失。而第二次起诉，高女士的请求权基础转向了侵权赔偿。一般侵权行为有四个要件，有违法性侵权行为、有损害事实、侵害行为与损害事实之间有因果关系、行为人有过错。其中损害事实，是指损害民事权益的事实，根据二审法院的观点，雷先生损害的是高女士的所有权，即雷先生“理应及时迁出其在系争房屋内的户口，保证被上诉人完整、无负担地行使对房屋的所有权能”，换句话说，也就是由于雷先生拒不迁出户口的行为导致高女士不能完整、无负担地行使对房屋的所有权能，因此雷先生对高女士的民事权益造成了损害，显然雷先生的侵权行为与高律师的损失之间也存在因果关系。这样就还需要一个重要的要件，即“行为人有过错”。高女士第一次起诉雷先生，法院没有支持高女士的主要原因就是没有证明雷先生存在过错，而第二次起诉时，雷先生明知其不迁户口的行为已经给高女士造成了损失，仍然拒绝迁出户口，此时可以证明其存在明显的过错，因此侵权责任成立。

【结语】最后，需要说明的是，选择侵权之诉仅在夫妻离婚而分割房产时对户口迁出没有约定的情况，或者房屋买卖合同双方没有约定户口迁出条款时，当买受人转卖房屋或因其他原因导致损失时选用；而如果双方已经有了关于户口迁移条款的约定，因为可能构成侵权和违约的竞合，虽然仍然有可能符合侵权之诉的条件，但完全没有必要选择侵权之诉，而直接提起违约之诉即可。原因是，一般侵权行为要求侵权方必须存在过错，而这个举证的义务在提出侵权赔偿要求的一方，如果双方存在约定，则直接通过违约条款主张权利即可，并不需要证明对方存在过错。

总之，从本文所解析的案例可以看出，虽然上海市的法院并不支持当事人直接主张对方将户口迁出的诉讼请求，但是无论当事人是否有约定户口迁移条款，最终均有办法解决房屋产权变更之后的户口迁移问题。

文/杜继业（上海市专职律师，民商法学硕士，*ad80805）