老吴的五金土产小店，位于呼和浩特火车站附近。多年来，靠着小本经营，诚信待客，虽然没有发大财，但是也能解决一家人的温饱。
2020年12月，一位操着外地口音的男子进到他家店里，点名要买一个“土豆擦子”。老吴的媳妇从货架上拿出一款长条型的递给该男子，随口说道：“10块。”该男子拿过货物仔细看了看，让老吴媳妇给开一张收据。“买个10块钱的土豆擦子还要开收据？”老吴媳妇虽然心存疑惑，但还是在收据上把价格、物品名称写得清清楚楚，递给了对方。“老板，把你们的名片给我一张。”
随后，该男子又提出了这样的要求。“也许是顾客今后要从我家多买货呢？”对于这种一般只有大宗进货，或者是准回头客才提出的要求，老吴媳妇甚至是怀着期待的心情，给了对方一张名片。可是她没想到，这进店购物、开收据、要名片的一系列过程，都被站在该男子身后几米远的另一名男子用手机拍了下来。
2021年9月份，老吴突然接到了呼和浩特市中级人民法院立案庭打来的电话，告知他被人起诉了。“罪名”是他店里卖的土豆擦子，侵犯了他人的专利，属于违法行为。
来到法院后，老吴大吃一惊。起诉他的人叫魏鹏，山东人。2016年，此人把一款“中间为钻眼铁皮，周边有木制框架和扶把”的土豆擦子，申请注册了外观专利，并且获得了批准，名为“刮丝器”。他店里所出售的土豆擦子，和魏鹏注册了专利的“刮丝器”外观极其相似。对方以侵犯知识产权为由，依法向老吴提出2万元的赔偿。如果老吴愿意接受调解，可以只赔偿5000元。
对这如从天降、毫无准备的官司，老吴觉得非常冤枉，自己就是个卖五金土产的小商贩，怎么就和侵犯他人知识产权扯上了关系？卖个土豆擦子也就挣几块钱，无论是赔偿5000还是2万，都太离谱了吧！尽管老吴觉得冤枉，一百个不乐意，但是法院的工作人员告诉他：如果不接受调解，那么就只能立案审判处理。
更让老吴感到吃惊的是，这个魏鹏，竟然用同样的方式，同样的理由，在呼和浩特市起诉了70多位和他一样的小商贩。
来源：北方新报正北方网 济南时报等
嘉宾：叶云开律师
上海市兰迪律师事务所高级合伙人
方弘：一个土豆擦子怎么就侵犯了别人的专利了？什么是专利？什么样的行为又会侵犯他人的专利呢？
叶云开律师：我们还是先回到专利制度的大概念来，我们古代有很多的非物质遗产，包括以前说的拜师学艺或者独门配方，传男不传女。这些讲的都是用技术秘密的方式来保护。
为什么会产生专利的法律形式呢？为了用公开换垄断来促进大家创新，即我们让技术的发明者把他们的技术方案对社会公开，国家给他们垄断性的保护。在这种情况下，技术方案的公开就可以推动社会整体的技术进步。既然，他们公开了，我们就必须要给他们垄断的保护。
从法律程序来看，通过权利人把其技术方案向知识产权局申请，不管是实用新型还是本案的外观设计，国家知识产权局通过审查给其授权。专利权人被授权以后就可以禁止其他人使用或者禁止侵权行为。
在本案中就存在这样的一个情况，魏鹏可以进行维权，包括制止制造、许诺销售、销售、进口外观设计专利产品的权利。
方弘：我们家在我很小的时候就有这种萝卜擦子，作为老吴来说，还有很多小商贩，超市等都有售卖这种萝卜擦子的时候并不知道萝卜擦子要受专利保护，也不知道这要找魏鹏同意，魏鹏又是谁。在这种情况下，老吴也算是侵权了吗？
叶云开律师：实际上，萝卜擦子也用很多年了，为什么魏鹏的专利2016年还能申请下来？我们就要知道外观设计专利权到底是什么？它的定义是指对产品的整体或者局部的形状、图案或者其结合，以及色彩与形状图案的结合所作出的、富有美感并适于工业应用的新设计。
不是2016年以前没有刮丝器，而是说2016年以前没有魏鹏所设计出来的类似形状的刮丝器。即他的刮丝器不管是整体还是局部细节上，肯定有区别于2016年以前的刮丝器的设计。
是否构成专利侵权的条件，首先在于专利权是否处于一个合法有效的状态。魏鹏通过专利权评价报告，已经可以证明它是一个相对合法、符合专利授权条件。
另外，老吴销售的土豆擦子和魏鹏的专利产品实际上属于相同的商品。那么，又因为以普通消费者的眼光来看，它们属于相同的设计，容易造成普通消费者的混淆。在这种情况下，法院就可以认定为老吴销售的土豆擦子构成侵犯魏鹏的刮丝器的外观设计专利权。
方弘：是否侵权并不由老吴知不知道这个东西有专利决定，只要是他有售卖的行为就构成了侵权？
叶云开律师：是的。
方弘：使用这个东西也算侵权吗？
叶云开律师：在外观设计的侵权行为里是不包括使用的。即我们普通的消费者从商家那边买了侵权产品使用，这本身是不构成侵权的。
方弘：小商贩、小超市本来就是小本经营，这样就扩大了他们的义务，他们必须要审查所有进来的东西有没有专利，这个对他们来说也其实很难的。
叶云开律师：作为老吴来说，他如果在进货的时候就留存了相应的证据，证明他经销的产品是从一个合法的来源进货，并支付了一定的对价拿过来的。在这种情况下，他就可以有进行一个合理来源的抗辩。
而且，事实上，他也确实是不知情，即他所经销的产品是侵犯了别人的外观设计专利权。在这种情况下，老吴就可以适用专利法第77条的合理来源抗辩，法院会认定某人虽然销售了侵权产品的行为构成侵权，但是不承担赔偿责任。
方弘：老吴到底要赔多少呢？相关资料显示，2019年到2021年魏鹏起诉的案件当中，法院判赔1万到7000块钱不等，而最近一次判例比较有代表性，就是陕西省西安市中级人民法院和陕西省高级人民法院的判决，定被告赔偿金额是1000块钱。其实，各地法院判决的赔偿数额还是差距比较大的，高的有1万，低的有1000，相差10倍。那么，赔偿数额有没有一个标准，怎么来判定呢？
叶云开律师：专利法规定的赔偿数额计算标准有三种：
第一种，权利人侵权所受到的实际损失，他（她）来举证自己的损失有多少。
第二种，如果不能证明自己的侵权损失，但可以证明侵权人因侵权所获得的利益。第三种，在权利人的实际损失和侵权人的利益都无法进行确定的情况下，我们还有一个法定的赔偿。法定赔偿标准是在3万元以上500万元以下，由法院根据侵权的情节和专利许可费的一定标准，进行酌情判决。
所以，这才会产生法院判决数额的差距。
赔偿数额还包括被侵权人为了制止侵权行为所支付的合理开支，包括一些公证费用，购买费用，还有律师费用。这些费用都属于合理开支，综合起来法院再进行酌定的判决。
陕西省西安市中级人民法院和陕西省高院判赔1000元的案子。法院的判决词里提到认定几个影响因素在于：
其一、土豆擦子属于家用的日常小工具，它外观的识别性较低，普通人识别外观专利较为困难，即实际上没有侵权的恶意。
其二、涉案产品的售价很低。
其三、老吴等经营户的经营规模也都不大。
所以，法院是综合了专利权的类别，侵权行为的性质和情节，还有一些合理费用的情况下，综合支持了1000元。而这一个金额，我个人认为在批量侵权案件里头，是相对比较合理的，也是比较符合社会公平合理的认知。
方弘：除了小商贩、超市以外，其他销售各种各样产品，甚至是衣服、鞋子的店铺也都可能涉嫌专利侵权。作为商家来说，怎么来避免类似被索赔的情况呢？
叶云开律师：一方面，普通的社会公众认为老吴的侵权情有可原。魏鹏的批量诉讼维权诉讼可能让大家感觉不太好接受。但是，为了专利制度的普遍推广，为了提升整体的知识产权保护来看，我们应当对这种批量维权案件保持一定的宽容和欢迎。
他通过批量维权诉讼，可以将专利制度、侵权意识向普通公众进行普法。也就是说魏鹏通过批量维权诉讼已经把专利制度、知识产权保护的意识推广到了五金市场或小商品市场以及普通公众身上。
我也想给商户提一下醒：
第一，应该从进货端保留好相应的证据，无论是网上进货还是其他人来兜售的，在进货端要保持一个交易进记录。只要是合法渠道进货，即便不知道是侵权的产品，都可以援引专利法第77条的合理来源抗辩。
第二、除了进货端之外，在销货端即销售端也要形成一个记录，包括记账本和收款记录等来证明销售了多少侵权产品。即使被起诉也可以拿出来证明自己在侵权的获利上面来讲是很少的。法院也会根据销售记录来做出酌情的判决。
方弘：很多人会觉得魏鹏已经不是维权了，完全是牟利。像老吴的案子，他完全认为自己就是中了圈套。因为在这之前，有人向他很热情得兜售萝卜擦，成本很低，只有两块钱，他进货几天以后就中招了。魏鹏的行为到底应该鼓励还是应该谴责？这就让我想到了“打假行为”，有这么一群人专门挑假货去买，买了以后就索赔3倍甚至10倍，以此谋生。
叶云开律师：我觉得普通公众要对我们国家的司法环境充满信心。实际上，像这样的批量维权行为虽然在法律上是合理的，但是确实对零售商造成了不小的伤害。前些年，有一个著名的自拍杆专利维权案，也是批量诉讼，按照数据检索可能达到了8000多件侵权诉讼案件。
2020年最高法把“源德盛公司”自拍杆批量维权案列入了经典案例，并表态：
1. 鼓励对侵权产品制造环节溯源维权，权利人可以找制造侵权产品的制造商维权，赔偿100万也是可以支持的；
2.对零售商的销售侵权，认为自拍杆产品价格低、利润薄，个体工商户的经营规模小，可以酌情少判。
通过最高人民法院的表态，类似老吴和魏鹏这样的案件的基本司法尺度就被进行了固定。我相信随着司法案件的逐步深入，大众对于专利会更加理解，司法对于专利诉讼的尺度也会更加明确！
方弘：电视台里使用的歌曲、视频如果不经过版权者的同意就播放，这就是著作权的侵权；你写文章或论文，如果引用他人的作品不标明来源，也会涉嫌侵权；卖高仿的包包、鞋子，侵犯了商标权。我们已经深深得感受到了知识就是价值，“王老吉”商标合同争议案涉案价值已达1080亿。美国在全球保护知识产权指数的排名中位居第一。"知识产权富民","知识产权强国"在美国已成通识。提高我们知识产权的意识，刻不容缓。
