不具有建筑业企业资质，其工程管理费只记取“现场管理费”的部分
判决出处
法院:最高人民法院
案号:(2013)民提字第77号
名称:四川省邛崃市川康建筑工程有限责任公司、四川省邛崃市川康建筑工程有限责任公司西藏分公司与西藏世邦投资有限责任公司建设工程施工合同纠纷再审民事判决书
基本事实
发包人与川康公司、川康西藏分公司(承包人)分别于2007年8月2日和10月10日签订两份《建设工程施工合同》，约定:由川康公司、川康西藏分公司(承包人)承建发包人位于拉萨八一路世邦国际公寓项目，共10栋楼房，地上建筑每平方米单价为1050元、地下建筑每平方米单价为2100元。
律师评注
除《建设工程工程量清单计价规》强制性规定的“使用国有资金投资的建设工程发承包，必须采用工程量清单计价”外，笔者认为发承包双方可以自由使用计价方法，可以用定额计价方法，也可以用经过合意修正的定额计价方法；可以用清单计价方法，也可以用经过合意改动的清单计价方法；还可以用单方造价(如1200元/平方米)的计价方法。只要不违反法律、行政法规的强制性规定，均是有效约定。只不过，无论定额计价方法还是清单计价方法，都因为其自身对工程项目合理、科学、系统的“分解和组合”，使合同双方能够准确的计算出最终的结算数额，而其他计价方法则一般很难具有上述优点，容易产生造价争议。本案双方当事人约定按平方米计价的方法，也是合法有效的方法。
一审查明，世邦国际公寓项目未按《中华人民共和国招标投标法》(以下简称《招标投标法》)的规定进行招投标。川康西藏分公司(承包人)未取得建筑工程资质，且川康公司(承包人)企业资质仅为建筑三级，其施工技术人员不符合国家建筑法律法规规定。后该工程中途停工，双方对已完工程产生造价争议。
律师评注
依据《施工合同司法解释》的规定，本案发承包签订的《建设工程施工合同》无效。虽然合同无效，但只要工程质量合格，承包人可以请求参照合同约定支付工程价款。但本案问题是，需要对停工后已完工程造价鉴定。假设工程竣工验收合格，合同履行完毕，则按照2100元/平方米和1050元/平方米可以准确计算出工程造价，但单方造价使得未完工程无法适用单方造价的方法进行造价鉴定。例如主体和楼板已经完成，可以计算水平投影面积，但楼层间的墙如果没有完成或只完成了一部分，则应当如何使用每平方米的单价?当然不能使用单方造价了。故本案鉴定时，造价鉴定机构采取了定额计价的方法。
【造价鉴定】
关于已完工程价款的计算依据问题。因当事人对工程造价等存在争议，一审法院委托双方认可的四川衡平司法鉴定所对已完工程的造价进行了鉴定。该鉴定报告写明，对工程造价的认定是依据施工同期现行定额及相关规定，工程量按当事人双方及监理方共同确认的已完工程量计算，材料单价结合施工实际情况，按施工同期拉萨市造价信息并结合市场价综合计取。鉴定机构在计算工程造价时考虑了定额、市场等综合因素，而没有按合同价进行计算。
律师评注
鉴定机构采用了定额计价方法，不同于合同约定。
造价鉴定结论为:拉萨印象世邦国际公寓1～10号楼已完工程的实际工程造价为54037767元、实际成本费用为40500193元；售楼部的实际工程造价为797428元，实际成本费用为599107元。
四川衡平司法鉴定所2009年8月3日作出《关于拉萨印象鉴定补充报告的有关说明》:本次鉴定工程管理费的计取建议按个体承包计算，只计算现场管理费，费率参照原计价定额费率标准按3％计算。
律师评注
本案的实际成本价，是指按照工程定额计价方法和定额消耗量，按照双方当事人确定的工程量以及造价信息和市场价计算出的总工程造价，扣减了部分管理费，全部利润和规费后得出的数额。本案需要讨论的问题是，管理费是应当按照定额相关取费文件全额计取，还是参照个体承包只计取现场管理费?按照我国《建筑安装工程费用项目组成(按费用构成要素划分)》的规定，企业管理费包括管理人员工资、办公费、差旅交通费、固定资产使用费、工具用具使用费、劳动保费、财务费、税金和其他费用。其中相当一部分费用是只有施工“企业”才会发生的费用，个体非法承包不会有此种费用。企业管理费包含了“总部管理费”和“现场管理费”两部分。但此二分法并无相关规定。本案造价鉴定机构建议，因承包人无施工资质，只应计取现场管理费。
【发包人观点】
一审判决的管理费，是依照鉴定结论作出的，川康公司、川康西藏分公司(承包人)要求发包人支付管理费差额，没有事实和法律依据。
【承包人观点】
二审判决采纳鉴定机构提出的按照3％计取管理费的建议，缺乏事实和法律依据。
【一审、二审法院观点】
2007年8月2日、10月10日，发包人与川康公司、川康西藏分公司(承包人)签订的两份《建设工程施工合同》违反了国家法律的强制性规定而无效。
关于管理费的计算问题。鉴定报告作出后，川康公司、川康西藏分公司(承包人)对包括管理费问题在内的个别事项提出了异议，对此，四川衡平司法鉴定所又于2009年8月3日出具《关于拉萨印象鉴定补充报告的有关说明》。川康公司、川康西藏分公司(承包人)作为无建筑资质的承包人，不以具备资质的标准计取管理费，对其亦是一种警示，也可以在建筑工程领域形成一种正确的导向，规范建设工程承包行为。鉴定机构按3％计取管理费并无不当。
律师评注
鉴定机构计算管理费时，依据的费率是工程造价管理机构根据历年积累的工程造价资料，辅以调查数据确定的。需要注意的是，造价资料和调查数据，都是以“施工企业”为统计对象，故“施工企业”发生的管理费用必然高于不做管理、不做组织、没有科研、没有工会的个体无资质企业的实际支出。笔者认为，虽然工程施工过程中，都有管理人员对现场的管理，但如果不区分企业管理费(总部管理费)和现场管理费，对任何工程都适用统一的费率，显然会让无资质的企业在不必付出管理成本的情况下，获得该管理费用转化而来的超额利润，实际上也是在鼓励承包人不去获取资质，不去进行规范管理。这种做法绝不可取。因此笔者同意鉴定机构仅仅计取3％现场管理费的建议。
【最高人民法院观点】
根据《建设工程司法解释》第2条和第3条的规定，建设工程施工合同被确认无效后，工程价款的支付，应区分建设工程是否经竣工验收合格，采用不同的结算方法。川康西藏分公司(承包人)未完成案涉工程的全部施工，故本院认为，原则上应当以工程质量为基本标准，对符合国家标准和设计施工图纸要求的已完工程，参照《建设工程司法解释》第2条的规定予以结算，对质量不符合上述标准的部分，则应参照该司法解释第3条第2项的规定，在结算的工程款中予以相应扣除。
律师评注
以上司法解释的原则是合同无效但竣工验收合格，应参照合同约定结算价款
但是，从四川衡平司法鉴定所作出的鉴定报告来看，由于案涉合同仅约定了单价，而在确定单价时没有工程施工图，也没有工程预算，因此对于已完工程无法按照合同约定价格进行工程造价和成本价的核算。本院认为，在一审法院已经委托四川衡平司法鉴定所对案涉工程已完工程造价和成本费用进行鉴定，鉴定结论已经扣除了因质量问题应当扣减的费用，鉴定报告不存在法定不能作为证据使用问题的情况下，应当将该鉴定报告作为确定案涉工程已完工程价款的证据。
律师评注
最高人民法院认为虽然合同约定了单方造价，但因用单方造价鉴定已完工程无基础条件，可以参照定额计价的方法，按照实际完成工程量和信息价计算工程造价。
关于管理费差额。本院认为，虽然案涉工程系川康西藏分公司实际承建，但考虑到根据《建筑业企业资质管理规定》的规定，建筑业企业资质仅向企业法人授予，故川康西藏分公司作为川康公司的分支机构，能否要求发包人按照具有相应资质企业的标准，支付其管理费，应当考察川康公司的建筑业企业资质情况。
首先，川康公司(承包人)提交的《建筑业企业资质证书》显示，其于2002年8月23日获得了房屋建筑工程施工总承包三级资质。根据《建筑业企业资质管理规定》第12条的规定，资质证书有效期为5年。案涉工程的开工日期分别为2007年8月20日、10月20日，而川康公司的上述资质证书于2007年8月23日到期，因此，在案涉工程实际施工时，川康公司的上述资质证书已经失效。
律师评注
分公司签订的合同，其法律责任应当由总公司承担。考虑分公司的承包资质，也即考虑总公司的承包资质。
其次，从鉴定报告的内容来看，川康西藏分公司在人员资质及经营管理方面，确实存在瑕疵，不符合相应资质企业的要求。因此，一、二审判决认定川康西藏分公司不具备相应建筑业资质，并采信鉴定报告的意见，按照3％的个人承包标准，计算案涉工程的管理费用，并无不当。川康西藏分公司要求发包人按照具有相应资质和经营管理完善的企业标准，向其支付按照3％的个人承包标准计算的管理费与按照12.2％的企业承包标准计算的管理费差额的再审诉讼请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
律师评注
笔者认为，定额计价方法将工程造价区分为工程成本和利润两部分，既然本案选择使用定额计价方法计算已完工程的造价，则计算工程成本应当以得到最真实的“实际成本”为目标。承包人发生的成本作为造价，承包人没有发生的成本则不应当作为造价。而按照12％的企业承包标准计算理费，显然是将没有发生的成本也计入了造价。故应当只计算实际发生的现场管理费。这才是对与施工企业所实际履行的合同义务最等量、公平、真实的计价方法。
