张岂之

夏商周的法律制度包括“礼”和“刑”两个方面。三代强调礼治，特别是西周，形成了完善的礼乐制度，用礼制来区分贵贱，明确等级，维护统治秩序。同时，以惩处为中心的刑罚制度也已经形成。但是，这一时期的礼和刑尚未融合为一个体系，而是各自为用。礼主要用于调整贵族内部的社会关系，刑主要用于控制社会下层劳动人民。即所谓“刑不上大夫，礼不下庶人”。按照史籍的记载，夏有“禹刑”，商有“汤刑”。西周的礼制和刑罚资料均较多，礼有吉礼、凶礼、宾礼、军礼、嘉礼五礼；刑有墨刑、劓刑、刖（髌）刑、宫刑、大辟五刑。五刑的具体条目，有三千种之多。1976年在陕西扶风发现的西周青铜器中有一个刖刑奴隶守门鼎（藏陕西历史博物馆），就是西周刑罚的生动写照之一。

春秋时期（前770—前475），周王室衰微，“礼乐征伐自诸侯出”。据鲁《春秋》记载，从公元前722年到前479年，诸侯朝齐晋楚者达33次，而朝周王者仅3次。在诸侯国中，有实力的大夫控制了政权，如齐国的田氏，晋国的韩赵魏氏等。春秋后期，以郑国子产“铸刑书”（前536）和晋国赵鞅“铸刑鼎”（前513）为标志，法律制度也开始出现重大变化，刑罚体系开始向成文法制转变。

经过春秋时期的演变，到战国变法以后，与君主集权制度的建立相适应，法家思想在三晋兴起，并在赵、魏、韩和秦国得到了广泛贯彻，通过变法，这些国家建立起以刑罚为主体的成文法律体系。如魏国李悝所作的《法经》六篇就是其中的代表。特别是秦国，在商鞅变法中继承了李悝《法经》的思想，改法为律，实行“以法为教，以吏为师”的国策。此后，秦国统治者不断增加法律内容，其立法和执法的严苛和细密，在中国历史上是屈指可数的。

在法律制度上，秦代崇尚法治。1975年12月，在湖北云梦睡虎地出土了大批秦简，反映了秦统一前后的法律状况，弥补了文献资料的不足。仅仅从秦简涉及的秦律名称就可以看出，人称秦律“密于凝脂”是毫不过分的。秦简中的秦律，涉及政治、军事、农业手工业生产、市场管理、货币流通、交通运输、行政管理、官吏任免、案件审理、诉讼程序等各个方面，“皆有法式”。在法律的实施上，秦代坚持轻罪重刑，严刑酷法，仅死刑就有车裂、定*（溺死）、扑*（打死）、磔（分裂肢体）、阬（活埋）、斩、枭首（斩头示众）、凿颠、镬烹、抽胁、腰斩、囊扑等方法。法网过密导致了社会矛盾的迅速激化，并成为秦王朝迅速灭亡的重要原因之一。

汉初，以亡秦为鉴，废弃了秦代法律的严酷繁杂成分，由萧何制定了崇尚宽简的《九章律》，约法省刑，简易疏阔。张释之任廷尉，确立了执法不阿君意的原则，到武帝即位以后，伴随统治思想由无为向有为的转变，重用张汤和赵禹“条定法令”，刑律日繁。“律令凡三百五十九章，大辟四百九条，千八百八十二事，死罪决事比万三千四百七十二事。”汉律的形式，主要有律、令、科、比四种。律为律条，令为诏令，科为法律适用，比为案例类推。汉律强调皇权至上，法自君出，即廷尉杜周所说的“前主所是著为律，后主所是疏为令”，但同时又强调法的公平性和稳定性，有了“刑狱”和“诏狱”的区分。其法制的指导思想则为礼法并用，以礼入法，儒家经义成为法理的基础，坚持德主刑辅，先教后刑，奠定了此后法制体系“礼刑一体”的基本框架。近代严复曾说：“三代以还，汉律最具。吾国之有汉律，犹欧洲之有罗马律也。萧相国明其体，而张廷尉达其用。”在刑罚种类上，汉代逐渐以徒刑、笞刑和死刑取代了以前的黥刑、劓刑和斩左右趾，废止了部分肉刑，反映了司法的进步。

魏晋南北朝的法律制度有一定发展。魏明帝时命陈群等人在汉律的基础上制定了《魏律》十八篇，将汉代的“具律”改为“刑名”，并列为首篇，这种体例一直被后代所用。西晋泰始三年，由贾充、羊祜、杜预等人大规模修订法律，以汉律和魏律为基础，“蠲其苛秽，存其清约”，制成了简约、规范的《晋律》二十篇。同时，由明法掾张斐为《晋律》作注，诏颁天下，作为有同等效力的法律解释。南朝基本上沿用晋律，变动不大。北魏在孝文帝时广泛总结汉魏晋法制的经验，修成北魏律二十篇。陈寅恪评价说：“北魏前后定律能综合比较，取精用宏，所以成此伟业，实有其广收博取之功，并非偶然所致也。”并认为北魏法律影响深远，“汇集中原、河西、江左三大文化因子于一炉而冶之，取精用宏，宜其经由北齐，至于隋唐，成为两千年来东亚刑律之准则也。”

隋唐时期，法律制度有着重大进展。隋文帝令苏威等人制定了具有继往开来性质的《开皇律》十二篇五百条。到了唐代，唐高祖令裴寂、萧瑀等人在《开皇律》基础上制定了《武德律》，并编纂了令、格、式，与律配套，开创了唐律的四种形式。唐太宗时，房玄龄、长孙无忌主持对《武德律》进行长达十年时间的全面修订，形成《贞观律》。“凡削繁去蠹，变重为轻者，不可胜纪。”唐高宗时，又由长孙无忌、李、于志宁等人编纂《永徽律》，同时还对《永徽律》进行逐条逐句统一注解，附在律文之后颁行天下，具有同等效力。后世将《永徽律》与注疏的合编本称为《唐律疏议》，看作唐律的代表。另外，唐玄宗在开元年间还主持编纂了《唐六典》，被后人誉为中国最早的“行政法典”，开了律典分野的先河。

唐律继承了汉晋以礼入律的传统，明确规定“德礼为政教之本，刑罚为政教之用”，标志着礼制法律化已经达到了很高的程度。唐律的法律形式也已经相当完备，律、令、格、式各有其用。“凡律以正刑定罪，令以设范立制，格以禁违正邪，式以轨物程事。”在刑罚的类别上，经过汉魏的演变，至唐代形成了新的“五刑”制度，即笞、杖、徒、流、死五种刑罚，其中笞分五等（十至五十），杖分五等（六十至一百），徒分五等（一年至三年），流分三等（二千里至三千里），死分两等（绞、斩）。在法律的实施上，唐代统治者强调慎狱恤刑，特别是完善了死刑复核程序，有效防止了滥用刑罚。

唐代在法制监督上有了新的进展，沿用了汉晋以来的御史台建制，以御史台总管监察。御史台下设台院、殿院和察院，分别由侍御史、殿中侍御史、监察御史分负其责。侍御史主要监督司法，推鞫狱讼。殿中侍御史主要监督殿廷礼仪，京城巡视。监察御史主要分巡地方，弹劾官吏。在司法监督上，大理寺初审，刑部复审，御史台监督，合称“三法司”。法司判决有称冤屈的，则由中书舍人、给事中和监察御史联合审理，称“三司受事”。御史台监督的重点在于纠察百僚，肃清吏治。

宋代法制基本上沿袭了唐律，宋太祖时，由窦仪主持编纂了《宋刑统》，内容与唐律大体相同，没有超出多少。其中旧律规定不足者以及随着时代演变而出现新的法律问题，则用敕令解决，以编敕方式不断增补。“宋法制因唐律令格式而随时损益，则有编敕。”这样，编敕就成为宋代特别是神宗以后更为重要的法律渊源。在司法实践中，“凡律所不载者，一断于敕”（同上），敕律并行，神宗以后，发展到以敕代律，并把唐代法制形式中的律令格式改为敕令格式。皇帝随时发布的敕令地位超过了相对固定的律条，反映了皇权在立法领域的强化。在刑罚种类上，增加了凌迟和刺配。

辽金元法制建设的成就不如唐宋，带有一定的原始性。“金初，法制简易，无轻重贵贱之别，刑赎并行，此可施诸新国，非经世久远之规也。”金熙宗以后，陆续颁布了一些律令，但较为零散。直到金国晚期的章宗泰和年间，才制定了较为系统的《泰和律义》，其内容大略不超出唐律。元初本无法律，断理狱讼沿用金律。忽必烈即位以后，逐渐开始法制建设，陆续制定了《至元新格》等条文。到英宗至治三年，修成《元典章》与《大元通制》两部法典汇编。《元典章》在体例上仿照《唐六典》，收集了从元世祖到英宗的诏令、判例及典章制度。《大元通制》汇辑了元世祖以来的“法制事例”，分为诏制、条格和断例三种。元代法律为一事立一法，缺乏系统性，而且均为现行规定，强调“古今异宜，不必相沿”，不取唐宋旧典。具体案件的决断，则以具有蒙古民族色彩的断例为主。在刑罚种类上，元代大量恢复了肉刑。

在法律制度上，明清是一个体系。洪武三十年，明太祖主持制定了《大明律》三十卷，首列名例，次按六部分类。明孝宗弘治十五年，又制定了《大明会典》，作为行政规范性质的法典。正德、嘉靖、万历时对《会典》进行了多次校刊增订。流传至今的《大明会典》就是万历续纂本。清朝顺治四年，在《大明律》的基础上制定了《大清律集解附例》，体例内容基本同《大明律》相仿。康熙、雍正、乾隆时对《大清律例》不断修订，到乾隆五年定稿。今天看到的《大清律例》就是乾隆本。康熙开始，仿照明会典编纂《清会典》，其后屡次增订，形成了《雍正会典》《乾隆会典》《嘉庆会典事例》《光绪会典》五部会典。值得一提的是，清代还制定过《回律》《番律》《蒙古律》《西宁番子治罪条例》和《苗例》等针对少数民族的单行法律法规，以适应不同民族地区的司法需要。

随着古代法制的发展，到了明清，“例”越来越重要。由于明太祖强调“祖制”不得更改一字，在法律实施中为了弥补《大明律》的不足，从明孝宗时开始用“条例”和“事例”辅助法律。后来，由“以例辅律”发展为“以例破律”。清代继承了明代编订条例的做法，在编制《大清律》时就附有条例，康雍乾嘉道咸同光每个皇帝都增订条例，由此决定了清代司法中“例”占具优先地位，有例从例，无例才从律。而各种条例越来越繁复，这就给司法留下了极大自由裁量空间。在刑罚种类上，明清在杖、徒、流、绞、斩的基础上，增加了充军（流刑附加刑）、发遣（配边远驻防军人为奴）、枷号、凌迟等罚则。明清两代在司法的宽严程度上大不相同，大体上，在对官吏的法治监督上明代失之严峻，清代失之宽容。

明太祖惩元之弊，以重典酷法治国。在《大明律》之外，还专门制定了《大诰》作为司法依据，使“诏狱”制度化。在司法方面，古代向来都有诏狱，即由皇帝诏令在法律之外处理案件，判决不是根据律条而是根据皇帝的意旨。明初朱元璋处理的胡惟庸、蓝玉、郭桓、空印四大案，是诏狱的典型案例。胡案和蓝案对功臣大开*戒，株连四五万人，将元老宿将一网打尽。郭桓案是借口户部侍郎郭桓贪污惩治京官，六部长官多数被*。空印案是怀疑地方到户部核对钱粮的空印文书有弊，将府州县主印官员以及部下*头流放。另外，明朝还创立了廷杖之法，对敢于抗命的官员当廷杖责，打得皮飞肉溅甚至死于非命，相当多的正直之士遭受过这种屈辱。这些做法，打掉了多数官员的廉耻和自尊。法网稍一松弛，吏治立刻败坏到不可收拾的地步。尽管明太祖自己也曾说过：“仁义者，养民之膏粱也；刑罚者，惩恶之药石也。舍仁义而专用刑罚，是以药石养人，岂得谓善治乎？”然而，重典治国，法外用刑，正是由明太祖奠定的明朝法治基调。

清代司法，强调“以德化民，以刑弼教”，一般较为宽松。即使人称暴戾的雍正帝，其残暴冷酷，主要表现在与“夺嫡”有关的宫廷斗争上，而在治理国家上则循法守规。但是，出于满汉隔阂，清朝整饬吏治从宽，整饬思想从严，对官员司法以宽大为主，对文人司法则以严酷出名，大兴文字狱，在思想文化的专制上走向了极端。

在法制监督上，明清改御史台为都察院，并将六科在名义上改归都察院管辖，从体制上完成了台谏合一，使其成为法制监督最重要的机构。都察院的最高长官为都御史，执掌纠察司法，大狱重刑则会同刑部、大理寺共同鞫讯，称为三司会审。三司会审不能决断者，则交由九卿会审。吏部考察官吏，由都察院监督。都察院下辖科道，但十三道监察御史和六科给事中相对具有较大独立性。监察御史按省分道，分别负责弹劾官吏，巡视京城，刷卷（审核文档），监督科举，巡查仓库，纠察礼仪，上书进谏，巡按地方。给事中按六部对口设置，分别负责审查对口各部的奏章文书，监督部政，驳正违失，进谏议政。六科未签署的公文，六部不得执行，六部有事，堂官要赴科画本（签署）。清代都察院与明代作用类似，所不同处是根据省份的变化改十三道为十五道。科道的强化，使古代的监察制度发展到高峰。

秦汉以来的法制，以皇权为法律的基本渊源，刑法、民法、行政法诸法合一，司法行政不分，形成了中华法系的基本特点。明清的法制体系，把中华法系推到了尽头，却缺乏向近代法制体系转化的内在机制。到了晚清，在西方列强入侵的冲击下，逼迫统治者对法律条文做了一些修改。但是，最终也未能走上立法民主化、司法独立化的近代化道路。

中国古代的政治、选举、法律制度，经过长期的历史积淀，形成了极为丰厚的内容，并且在历史演变中具备了高度的自洽性，能够不断自我修复完善并自我发展。在一定程度上，完善的制度体系，可以对包括皇帝在内的人的因素形成一定的制约，同时又能激发人为改善制度的不断努力。从技术性和操作性上看，古代的这一制度体系，比较有效地维持了统治秩序的稳定，有利于在统治集团中吸纳社会精英，形成较高素质的官僚队伍，其中有些方法和措施，如政府机构的权力配置与相互制约、科举选官的操作方式等，已经达到了非常精致的程度，不乏有可供现代参考借鉴的成分。作为传统社会遗留给今人的一份遗产，其历史作用和借鉴价值已经得到人们的高度重视。

在政治制度方面，三代形成的礼制，确立了古代政治的价值取向；秦汉形成的帝制，构建了王朝时代的体制框架。秦汉以后，国家机构的“秦制”和文化传承上的“周制”经过不断渗透磨合，形成了中国特有的制度体系。这一制度体系一方面是君主集权，保证大一统国家的稳定运行；另一方面是君主也要受天命、祖宗成规、法律制度、文化观念的制约。以文官为主体的官僚制度，与皇帝制度相配套，实现了政治秩序与伦理秩序的高度吻合。在选举制度方面，由世卿世禄制，到军功、察举制，再到科举制，不但建立了一套行之有效的人才选拔机制，而且推动了古代的社会流动，使封闭的社会等级具备了一定的开放性。在法律制度方面，中国历史上形成的中华法系，具有鲜明的特色，以礼法并用的方式，把“天理、人情、国法”有机融合在一个法律体系之中，保证了传统社会的治理秩序。

不过，中国古代的这一制度体系，在整体上是同皇权专制的“家天下”体制相适应的。专制体制的人治本质与制度规范的法治要求，存在着深刻的内在冲突。因此，中国古代的制度，与现代民主制度有着本质差异。对于这种制度体系的本质和弊端，明清之际的思想家黄宗羲指出：帝制时代的君主，“视天下为莫大之产业，传之子孙，受享无穷”，是传统政治制度的根本弊端，“为天下之大害”。三代以后的法制，“藏天下于筐箧者也。利不欲其遗于下，福必欲其敛于上。用一人焉则疑其自私，而又用一人以制其私；行一事焉则虑其可欺，而又设一事以防其欺。天下之人共知其筐箧之所在，吾亦鳃鳃然日惟筐箧之是虞，故其法不得不密，法愈密而天下之乱即生于法之中，所谓非法之法也”。中国古代的这种置天下于一家之“筐箧”的专制性质，使其制度建设更多地侧重于保证君主的绝对地位，保证政治统治的有效性，而对社会管理重视不够，最终无可避免地走向一治一乱的王朝循环。