近期接待了几个法律咨询，内容均是淘宝、闲鱼店铺擅自使用他人绘画或照片作品，进行商品宣传。咨询是否构成侵权以及如何维权，如何取证，可以索要多少赔偿的问题。笔者通过检索相关案例，发现该类案件日益增多。为此笔者就该类案件作品著作权人在面临作品侵权时如何维权问题简要分析如下。
一、淘宝、闲鱼店铺擅自使用他人拍摄照片或绘画是否构成侵权
根据我国著作权法的规定，未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，构成侵权。按照以上规定，如果当事人的绘画或者照片被认定为是著作权意义上作品，那么淘宝、闲鱼店铺经营者擅自将以上作品在淘宝店铺上展示，则构成侵权。
需要注意的是，以上认定店铺经营者构成侵权有一个重要的前提条件，即当事人的绘画、照片应当被认定为著作权法意义上的作品。根据我国著作权法的规定，作品是指文学、艺术和科学技术领域内具有独创性并能以一定形式表现的智力成果。作品自完成之日即获得著作权，无需登记或审批。认定作品有三个要件，第一是作品属于文学、艺术、科学技术领域，第二是作品具有独创性，第三是要以一定的形式表现出来。
绘画与照片符合第一个及第三个要件，应该没有太大争议。绘画、照片是否具有独创性是判断是否构成作品的重要条件。独创性中的独立是指自己独立完成，创造性是指是指完成照片或者绘画可以体现作者智力成果，作品无法体现作者智力成果则无法认定为作品，如采用简单的拍摄手法，复制翻拍得到照片，任何人在任何时间都有可能拍摄相同的作品，则不具备独创性，不应当认定为作品。
二、作品被侵权，如何取证
当发现自己的作品被淘宝、闲鱼店铺的经营者未经许可使用时，著作权人应当第一时间保存证据，以方便下一步和侵权人谈判或者提起诉讼，对于侵犯著作权的案件，笔者介绍以下几种保存证据的手段。
（一）前往公证处，申请公证
《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定，经过法定程序公证证明的事实和文件，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。《中华人民共和国公证法》第三十六条同样赋予了公证证据的法定证据效力：经公证的民事法律行为，有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻该项公证的除外。司法实践中，申请公证作为证据的优点是证据的证明效力高，在公证机关具备相应资质以及符合公证程序的前提下，法院一般都会采信公证处出具的公证文件。采取公证方式取证的缺点是相对于其他方式，申请公证的收费较高。
（二）采用电子存证平台对电子证据进行证据保全
使用电子存证平台对电子数据进行证据保全是知识产权案件中越来越常见的取证手段。电子存证平台可以通过电脑端对互联网上存在的电子数据进行取证。主要功能包括网页取证与录屏取证。使用电子存证进行取证，取证完成后形成可信时间戳，主要用于证明电子数据在申请认证时已经存在且内容保持完整未被更改。用于证明电子数据文件的时间和内容完整性。该种取证方法的有点在于便捷，证明效力高。该种取证方法的缺点在于对于第一次接触电子存证平台的作者来说，相对于其他存证方法可能略显复杂。
（三）申请法院保全证据
《中华人民共和国民事诉讼法》第八十四条规定，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，当事人可以在诉讼过程中向人民法院申请保全证据，人民法院也可以主动采取保全措施。因情况紧急，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，利害关系人可以在提起诉讼或者申请仲裁前向证据所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请保全证据。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第二款规定，根据当事人的申请和具体情况，人民法院可以采取查封、扣押、录音、录像、复制、鉴定、勘验等方法进行证据保全，并制作笔录。可见，对于可能灭失或者以后难以取得的证据，权利人可以及时向法院申请证据保全取得证据，从而有效维护知识产权合法权益。
三、作品著作权人如何维权
对于侵犯绘画、照片著作权的案件，维权可以分为以下三步。
（一）书面通知网络平台，提供相应证据要求其断开涉案作品的链接
为了防止侵权行为导致损失进一步扩大，作品的著作权人可以收集相关可以证明享有作品著作权的证据，如作品的登记证书，作品底稿，创作时间等证据，联系涉案网络平台客服，投诉店铺经营者侵害作品著作权，要求网络平台立即断开连接。
（二）通过寄发律师函，要求对方删除所有侵权作品并赔偿损失
作品著作权人在发现自己作品被他人未经授权使用时，可以联系律师事务所通过寄发律师函进行警告，要求侵权行为人停止侵权并赔偿损失。寄发律师函是著作权类案件常见的维权手段，通过律师函可以起到中断诉讼时效，固定案件事实和证据的作用。
（三）启动诉讼程序，要求对方承担侵权责任
如果向对方寄发律师后，对方仍使用相关作品或拒绝赔偿。此时作品著作权人可以通过提起诉讼的方式，要求对方承担侵权责任。按照目前我国著作权法的规定，可以要求对方承担的侵权责任范围包括，停止侵权，要求对方赔礼道歉，赔偿损失。
四、赔偿损失如何计算
我国著作权法第五十四条规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人因此受到的实际损失或者侵权人的违法所得给予赔偿；权利人的实际损失或者侵权人的违法所得难以计算的，可以参照该权利使用费给予赔偿。对故意侵犯著作权或者与著作权有关的权利，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下给予赔偿。权利人的实际损失、侵权人的违法所得、权利使用费难以计算的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五百元以上五百万元以下的赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。
随着网络的发展，侵害作品信息网络传播权的案件越来越多，因为在网络上侵犯作品信息网络传播权的案件具有隐蔽性和取证难的特点，有许多的著作权人根本不知道自己的著作权被人侵犯，或者发现被侵犯著作权后不知道该如何维权。希望通过本文可以提供一些帮助，必要时也可联系律师事务所处理。
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