今天，我就大家提议的交流题目——“物权行为和债权行为的区分和意义”谈谈自己的一些想法，特别是这个理论在我们司法实务当中它的价值在哪里，或者说我们怎么看待这个理论。

物权行为、债权行为的分类这是法律行为分类当中一种分法。法律行为按照行为的目的可以分为财产行为和人身行为，大家都非常清楚。以变动财产关系为目的的法律行为是财产行为，以变动人身关系为目的的行为是人身行为。这两种行为的区分就是在于它的法律适用上的区别。特别是人身法律行为涉及到人身关系，比如身份关系的变动，它的许多规则跟财产变动的关系是不同的，这个大家都清楚。

像我们《民法总则》当中关于法律行为的规则主要是针对财产行为，有一些拿到身份行为当中，但它的效果是不一样的，比如说婚姻关系，有无效婚姻、可撤销婚姻，他们发生的后果跟财产行为发生的后果有很大的不同。如果撤销了无效了，他们当中发生的有些关系是不会改变的，我想不会因为这个婚姻被撤销了，因此没撤销之前婚生子女就变成非婚生子女。可能我们有些人会说我们国家婚生子女和非婚生子女是一样的，但是在观念上大家恐怕不会说是一样的吧。

那么从财产行为来讲，又进一步区分。有的如德国和我们台湾地区一些民法学者就在财产行为当中进一步分类，就分为：物权行为、债权行为和准物权行为。这个物权行为就是变动物权法律行为，涉及到物权的设立、变更、转让、消灭，因而叫物权行为。那么债权行为是设立债权，债权又是一种负担，所以设立负担这个行为就属于债权行为。还有一种行为为准物权行为，它不是设定负担的，它又不是发生物权变动的，而是其他权利的变动。比如说像债权与让、债务负担，他们就把这一类归作是准物权行为。大家讨论起来都是将物权行为跟债权行为区别，一般不考虑准物权行为。

那么就债权行为和物权行为来讲，区分有没有意义呢？或者说是不是有这种区别呢？

我曾经说过，从逻辑上来讲，《物权法》当中物权变动法律行为应当是物权行为，《债权法》当中债权设立是属于债权行为，所以这种区分从逻辑上来讲，我认为是说得通的，应该是有物权行为和债权行为。那么我们国家为什么有许多人不承认物权行为呢？或者不认可这种理论呢？大家可能看到有一些材料介绍说我也是归在不认可物权行为当中的，我大概看到梁慧星教授的文章中提到什么崔建远、郭明瑞都不承认。我是说从逻辑上来讲，物权行为、债券行为是有道理的，关键物权行为在哪里，或者说那个行为是属于物权行为。按照法律行为的一般理论来说，物权行为应该是以意思表示为要素、以物权变动为目的这样的法律行为。也就是说，必须当事人有发生变动物权的这样意思表示的行为，它就构成了一个物权行为。比如，我现在说我要把这杯子的所有权抛弃，我这个行为就是一个物权行为。我老家有个房子我不要了，我有这个意思表示，这个行为就是物权行为。但是在德国法当中物权行为不是这样，它要有物权变动的意思表示加一定的形式。也就是说，我有抛弃杯子的意思表示不行，我还得必须把这个杯子扔掉，这才可以。我老家那个房子不要了，光表示放弃还不行，我还要就这套房子到管理部门去注销登记。如果没有注销登记，这个物权行为不成立，不发生效力，那么这就是在物权变动当中的形式主义。

我们知道物权变动当中各国的立法模式是由两大类组成，一类是形式主义、一类是意思主义。意思主义就是只要当事人有物权变动的意思表示，就可以发生物权变动。我们两个人要进行所有权交易，我们俩同意所有权转移了，那么这个所有权就发生转移了，意思主义不需要任何形式。大家可能都会提到法国民法、日本民法采取的是意思主义。再一个就是形式主义，就是说你光有变动物权的意思是不行的，还要有一定的形式，这种形式主义当中又分为债权形式主义和物权形式主义。债权形式主义就是双方有一个变动的债权然后再加上一定的形式就可以了。比如，你买卖不动产的合同，再办理了不动产的登记，物权可以发生变动；买卖动产的合同，有这样变动了合意，然后交付了动产，物权就发生变动。但这个物权形式主义不是这样，物权形式主义要有变动物权的意思表示再加上一定的形式，才能发生效力，变动不动产物权的，有变动不动产物权的合意再加上不动产登记，不动产物权发生变动。如果是变动动产的，要动产变动的合意再加上动产的交付，合意加交付，那么物权变动。

到底物权行为在哪一块？按照德国学者解释，依我的理解就是合意加登记，变动物权的合意加登记，变动物权的合意加交付，这就是物权行为。对这个理论我有个看法，我觉得这个理论很完美，但是忽视了一个问题，那么这种合意加登记、合意加交付到底是物权变动还是物权变动的原因呢？这实际上是把物权变动的原因跟物权变动的后果两个混为一谈。德国法是德文，我也不懂德文，应该到底是怎么翻译什么意思我确实不清楚。但是我从中国语境上来讲，物权的变动和物权变动的原因是不同的。德国法当中的物权行为理论，有一个非常合理的逻辑性，就是物权行为的无因性，或者叫物权变动的无因性。就不管原因什么样，物权变动是有效的。也就是说，我们两个人订了一个买卖合同，这个买卖合同是无效的，但是我把货物交给你了，所有权就转移了，这个物权行为是有效的，这个物权行为有效，所有权就是你的，但是你的这个所有权是没有合法根据的，因此，你的所有权的取得属于不当得利，所以我要基于不当得利要求返还，这点在逻辑上没有什么问题。但是在现实当中或者在其他国家里，并没有对此作同样的规定。

现实生活中，有许多情况可能跟这种理论跟现实的观念是有差距的。台湾有个学者，他有次来给我讲了一个例子：说一个人到一个商店买金银首饰，跟老板娘说“我要买你的金项链”，然后这个老板娘就把一条金项链交给他了，最后双方谈价钱没谈通，这个买卖没有成立，老板娘就说“买卖不成吧，你把这条金项链还给我”，顾客说“这可不行，这条项链的所有权转移了，这个所有权是我的，这是法律中规定的”。怎么是这样呢？他儿子是台湾大学法律系学法律的，然后他就跟他儿子讲这个事，他儿子说:“对啊，所有权就转给他了，我们老师就这样讲的”。现实中不会有这样的事情，所以这观点就不通，但是理论上是这样的。所以有一些国家也可以出这种变动模式，但是它的规定不是唯一性的。比如说奥地利，奥地利民法就规定，如果这个原因行为无效，所有权不能发生变动。这是在理论上是有些不同的，那么在生活当中这种区分意义到底在哪里？我个人看来，我们作为律师，作为一个法律事务工作者，没必要去纠缠什么是物权行为，什么是债权行为，主要的是要看物权变动和物权变动的原因是不是一回事，这二者不是一回事。

司法实务当中，我们的法院包括最高人民法院，在最初的观念上犯的一个错误，就是把物权变动的原因和物权变动的这种后果或者是变动的效力混为一谈。大家可以看最高人民法院最初发布的一些案例或者疑难问题解答讲房屋买卖，认为房屋买卖所有权没有转移，因此买卖合同无效，最初是这样解释的，后来逐渐变了，而不再这样认识了。所以我们《物权法》第十五条特别作了规定，物权没有发生变动的，不影响这个基础行为发生效力。我们现在通常把它叫做区分原则，这一条规定了一个区分原则或者叫区分规则，把物权变动的原因、物权变动和物权变动的效力要区分开。物权变动的原因是有效的，必须这个合同是有效的，但不等于物权就发生了变动。因为你要交付，要登记，这是物权变动的一些要件。同样，一个物权没有发生变动，并不影响这个基础合同、基础行为的效力。我们国家为什么有些学者反复强调不去区分物权行为和债权行为呢？一个很重要的原因是我们的法律规定，比如说《合同法》规定买卖合同，《合同法》的买卖合同本身的特征就讲了，买卖合同是要交付标的并且是要转移所有权的。也就是说买卖合同按照我们现在买卖合同的概念本身就给当事人设定了两项义务：其一是出卖人交付标的物义务，这是负担；其二要转移所有权。当事人关于转移所有权的合意本身就体现在买卖合同当中。也可以说，买卖合同当中本身就包含了债权行为的意思表示和物权行为的意思表示。所以为解决这个问题，这一次“民法典编篡”当中，有些学者提的一些建议稿里面，就把买卖合同的概念改了一下，把转移所有权这一块去掉了，使这个买卖合同单纯成为一个负担行为，而不包含一个物权变动的意思。这个物权变动是一个处分行为。

法律行为分类，在财产行为当中分为处分行为和负担行为。设立债权的当然属于负担行为，物权变动当然属于处分行为。当然广义上的处分行为可能还要广一些。这个包括设立担保物权，甚至包括设立租赁债权，有的也把他称为处分行为。处分的里面包括了对标的物的使用、收益权的让渡。特别是所有权转移的，决定标的物命运，这个是属于处分行为。

那么这个处分行为，你既要处分，当然要有处分的权利。没有处分权你怎么能处分，所以你要有处分权利。这个处分权是谁享有呢？当然所有权人享受。那么非所有权人可不可以享有呢？当然也可以，但是要有授权，要有所有权人授权。所有权人是不是就有处分权呢？也未必，他必须享有的是不受限制的所有权。有一些所有权，所有权人的处分权是受限制的，那就不能处分。所有权人处分权受限制的典型情况有两种：一个是行政上的监管，比如海关的监管，免税进来的货物等，一般是五年之内是不能处分的；再一种就是司法限制，你的物被扣押了的，这个当然也不能处分。所以有处分权人，他处分这个才会是物权发生变动的，那么没有处分权人，他处分，物权不能发生变动的。可以发生变动的例外情况就是善意取得规则，它可以发生所有权变动，受让人可以取得这个权利。

那么无处分权的人，他如果处分，他也订立了处分这个物的合同，按照《合同法》第五十一条的规定，他以后取得了这个权利或者得到他的授权，就取得了处分权，这个合同可以有效。那么按照这一个规定，如果从反面解释，如果他没有取得处分权，这个合同是无效的。那么能不能这样解释或者说五十一条这个规定当中的合同可以有效是指的什么？是指处分行为有效呢？还是指当事人之间关于处分这个物的合同有效呢？就有两种不同的理解。

一种理解应当是指的处分行为有效。也就是说，按照法律行为当中效力的分类来看，无处分权的处分行为是属于效力待定的行为。你实施行为的时候没有处分权，当时效力并不能确定。你以后取得了处分权，这个处分行为是有效的，你以后不能取得处分权，这个处分行为就是无效的。处分行为有效的一方受让人就可以取得受让的权利，也就是说物权发生变动。如果处分行为无效，物权不能变动，受让人也就不能取得受让的权利。

第二种理解是处分这个物的合同有效，那么现在讲这个合同有效到底是什么，如果这个合同无效，那处分行为当然无效了，但是当事人承担的责任是不一样的。如果说处分合同是有效的，处分行为是无效的，你没有权利。因此他就不能将标的物的权利转移给受让人，这个只是一个合同不能履行。合同不能履行，但是合同是有效的，不能履行合同当事人就要承担违约责任。如果合同是无效的呢？缔约过失责任。缔约过失责任的范围和违约责任的范围，不履行责任的范围是有所区别的。有些情况下，缔约过失责任当中期待利益保护会出现跟履行利益相当的地方，但是有一点，无论如何，期待利益不能超过履行利益。换句话说，违约责任承担的责任要比缔约过失责任承担的责任重。

01

问：基于一个有效的协议，在第三人才能取得，如果说是本身最初原始的这个合同是无效的，那么就不存在第三人善意取得的这个问题。一个建筑领域或者房产领域大量的合同由于违反强制执行的规定而变为无效，但是有一些可能是在有效无效之前。比如说我去承租了这样一个房屋，出租方说我是有权利出租的，因为我订立了这个合同比如说我买了这个房子，这个厂房，但是我承租方也合验了，我看到他订立这个合同了，我信赖他有这样一个权利，这个合同上面有更多的权利至少是没有限制，然后我一租租了十五年，一租租了十年，我把租金交给他了，那么这个可能不是典型的物权上的善意取得，但是我在这里面也投入，我开始承租了，结果有人告诉说，最初的这样一个合同无效，那么出租人肯定是没有权利租给我了，但是我当时信赖这个合同是有效的，我在这里面也投入了我租了十年八年的，我现在就要让我立刻走，这合适吗？

郭老师：你提的这个问题跟我刚才讲的问题不完全相同，就你谈的这个例子来讲，这个租赁合同是有效的。跟第三方订立的租赁合同，你不管定了几年，只要不超过二十年，这个租赁合同是有效的。不用管原权利人，你跟承租人关系，你找承租人。承租人办完手续说不让租了，不让租就赔偿，合同不能继续履行。

问：比如说我可以主张继续履行，行不行？

郭老师：他不可能继续履行，他没有权利了，怎么能继续履行。

问：但是我和他立约的时候我相信他是有权利的。

郭老师：你相信他是有权利的没问题啊，你相信他没权利合同就无效了。所以我刚才讲到我是说买卖合同是不是有效应该根据物权变动是两回事，善意取得有许多国家法律规定其中一个条件是这个合同有效，这个合同有效你才可能取得，如果这个合同本身是无效的，你不可能取得。

问：我刚才理解的是两个部分的合同无效。

郭老师：不是两个部分。比如说：甲和乙订了一个买卖合同，甲把动产卖给了乙了，甲和乙之间的买卖合同是有效的，但是甲对出卖物是没有所有权的，没有处分权的，这个物是丙让甲保管的，但是乙不知道，这个买卖合同有效，因此他仍然可以取得。首先来讲，五十一条规定合同是无效，没处分权合同无效，因此这个地方你怎么能说合同有效呢？就把我们立法当中曾经有的取消了，因此现在没法讲合同有效无效的问题，我是谈这个问题。

02

问：在占有权形式主义之下，现在涉及到特殊动产变动，特殊动产就是物权变动，他实际上交付了仍然是物权变动的重要要件，但是现在登记是一个对抗要件实际上这两种都是公示方式，这两种公示方式对特殊动产、物权变动的效率要件是不一样的。现在就有一个问题，这个问题崔建远老师和王利明老师是对立的，就是一个特殊的动产，现在我就不给您了，您已经占有了，但是在此之前我已经把它登记给刘主任的名下了。现在有一个问题就是你们两个到底是谁是特殊动产的所有权人？按崔建远老师的观点，那就是认为是您，为什么？，因为《物权法》明确规定了，交付是取得物权的。取得之后登记与否才能对抗第三人。但是王利明老师就认为登记虽然个对抗要件，但认为也是一种公示方式，所以这种情况下你们两个都公示了，都有公式的权利，因此根据时间在先，权利在先得规则，甲对这个物是有所有权的，他的所有权是优先的，因为时间在先。这个问题您怎么理解？

郭老师：我觉得这个问题都有道理，但是我有一个问题，既然登记在甲名下你怎么会处分呢？

问：登记特殊动产，我先有，车辆的，我先卖给甲了，没转移占有，我还可以再转移占有给别人。

郭老师：因此，这应该属于甲的。为什么呢？因为你应该知道车辆的登记状况，如果没有登记的车辆可以，如果登记了的，你怎么能再转让？你占有是不错的，你去车辆管理所一查就知道登记是甲的，因此你就没有权利了。

问：但是咱们从特殊动产，他是个动产，他是占有能否发生移转作为权利的改观？交付是一种登记方式，登记是一种登记方式。这两种公示方式哪一种更强？

郭老师：如果说对抗这个效力就高了，如果说登记对抗就在这里了，你把这个东西卖给刘主任了，没经过登记不具有对抗效力，不能对抗第三人。你卖给他了，因此这个时间你又卖给我了，我当然取得所有权。如果你没有登记，不能对抗。如果你把他卖给甲了，已经办理登记了，他就具有对抗效力，因此你再卖给别人别人不能取得。

问：如果按照《物权法》的规定首先是取得特殊车辆的所有权，他取得的重点是什么？他要占有。我们看他们俩的观点是完全对立的。崔建远老师就认为是您取得所有权。

郭老师：你要这么想，如果这样登记就没意义。

03

问：跟您谈个登记有意义的一个问题，在办理这个房屋的登记，登记的时候你比方说是五月份，担保的债权是发生在一月份，咱们之间有一个一月份的债务，五月份登记了，但是五月份登记抵押合同签的就是一个月，四月份到五月份，没有约定利息。在这种情况下，我这个登记担保权、优先受偿权能不能基于一月份到我登记这五月这一段时间这个利息会不会受影响担保范围？

郭老师：没有约定就不能按照约定的，没有约定是全部。

问：如果他登记的债权数额是不是一个上限？

郭老师：那不一定，你要看当时一种情况就是担保情况数额，当时是八十万，那就是八十万。

问：但是现在来讲，担保法的时候就像您说的有一个主债权，《物权法》的就把“主”字去掉了。

郭老师：那个没关系。

问：关键这个“主”字去掉之后，担保的债权和担保的范围就成了两个不同的概念。

郭老师：主债权跟债权就是一个概念，怎么还有什么区别。

问：但是担保的债权和担保的范围是两个不同的法律概念，担保的范围叫担保的内容。

郭老师：不是担保内容，它就是担保范围。担保债权就是所有债权。

04

问：我们在做股权转让的这种合同，特别是跨国的这种并购，他非常重视这一条款是交割提款，这个交割条款在咱看来它的意义，比如说我们通常说什么时候交割？我们可以要求你要完成比如说工商登记、*的变更这些我就一直在想这个交割的意义是什么？

郭老师：这个意义就是一个权利的转移。

问：相当于一个权利转移的一个界点？

郭老师：对啊，你怎么才算是股权转移了，你比如说办理登记吧。

问：因为这里头有第一股权转让生效，生效以后又确定了一个*变更的，就是你要在一段时间内完成变更，那么在这个地方交割其实它就是确定一个权利的界点，他并没有什么其他特殊意义。

郭老师：就是什么时候股权转移了。

问：他这个交割不是《物权法》意义上的那种物权转移。

郭老师：是不完全一样的，但是他因为是股权转让本身是准物权行为。

问：他股权不是还要登记吗？

郭老师：交割怎么算交割，就是要登记。

问：他这个股权转移咱还是适用于在登记本上变更、变动之后？

郭老师：你没有登记不具有对抗效力的。

问：比如说我们交割条款是交割条件，其中一个条件就是比如说要完成登记，还有就是商务部反垄断的审查等等，然后我们设定在交割前的条件必须把反垄断的审查要在第一时间要完成设定的时间点，但是如果说在这个时间点没有完成，任何一方可以取消终止这个合同就行了。我们其实就是利用12月1日是个界点，我们12月30日他拿到的是个附件，我们12月1日接着就提出终止这个合同了，所以在这个时候交割的意义又是什么？我有点不是太明白它的这儿。

郭老师：你这个交割规定了商务部反垄断的审查，这是交割的股权交易的条件，生效条件。也就是说不经过他审查，股权不能发生变动，股权不能变动。结果为股权我取不得，那我当然解除合同了。