当前QQ/微信是广泛使用的即时通讯工具，通过QQ空间、微信朋友圈、QQ群聊或微信群消息均是信息发布、共享的重要途经。近年已有诸多对QQ空间、朋友圈发布的消息是否构成专利法意义上的公开而是否属于现有技术/现有设计之讨论，但鲜见对QQ群/微信群消息是否属于现有技术/现有设计的讨论。此前，ZL201721473475.8号专利之无效宣告程序[1]，历经后续两审行政诉讼，随着最高院（2023）最高法知行终82号行政判决书的送达，第51163号无效决定正式生效。该无效决定及行政判决书均涉及到QQ群消息是否构成专利法意义上的公开之认定。鉴于此，笔者以该无效宣告案为引子对该等问题进行探讨。
51163号无效宣告案案情简介
ZL201721473475.8号专利（下称“涉案专利”）的权利要求1为：一种植发机，其特征在于：包括工作台(1)、设于工作台上的旋转送发丝机构(2)、设于工作台上且位于旋转送发丝机构一侧下方的插针机构(3)、设于工作台前方的测量剪切发丝机构(4)、设于旋转送发丝机构一侧的手动调节轮(5)，所述旋转送发丝机构包括一可绕圆周旋转的发丝导筒(6)、与发丝导筒传动连接的传动机构、与传动机构传动连接的送发丝电机或脚蹋板摇轮，所述插针机构包括可上下运动的针尖向上的插针(7)及套于插针外的插针套管(8)，所述插针的头部设有插线槽(71)，插针的底部位于工作台内且与一上下往复运动针车驱动机构相传动连接，所述测量剪切发丝机构包括测量支架(9)、设于测量支架上的位置可调的发丝长度标杆(10)、设于发丝长度标杆端部的发丝剪切刀(11)，所述手动调节轮与所述传动机构传动连接，所述送发丝电机、上下往复运动针车驱动机构均设于工作台的底部内且与设于工作台上的控制器电连接。
请求人提出以证据1 CN106730883A作为最接近的现有技术，认为涉案专利权利要求1“与传动机构传动连接的送发丝电机”这一技术方案相比证据1的区别仅在于：包括设于旋转送发丝机构一侧的手动调节轮，插针机构包括套于插针外的插针套管，手动调节轮与所述传动机构传动连接，送发丝电机位于工作台的底部内，控制器设于工作台上。请求人同时提交保全QQ群聊天记录的（2018）粤广广州第168314号公证书作为证据2，认为该证据2已经公开了与权利要求相同的和送发丝机构传动连接的手轮以及插针的套管，工作台上的控制器，在证据2的启发下，本领域技术人员有动机在证据1的基础上做相应改进。至于送发丝电机位于工作台的底部内是本领域技术人员的常规设置。因此权利要求1“与传动机构传动连接的送发丝电机”这一技术方案相对证据1与证据2及公知常识的结合不具备创造性。
在无效程序及后续行政诉讼的一审二审程序中，证据2的QQ群消息是否属于专利法意义上的公开均是其中一个重要的争点。在无效程序中，国知局依据关联案件的生效裁判文书直接认定该证据的QQ群消息属于专利法意义上的公开，可作为现有技术评价涉案专利的创造性[2]，[3]。在后续行政诉讼的一审二审程序中，北京知识产权法院及最高院均评述称[4]，[5]：现有技术是申请日前在国内外为公众所知的技术。“为公众所知”的主体公众一般指不受特定条件限制的人，人的数量、地域范围等因素均不足以对专利法意义上的公众构成限制。具体到本案，证据2所示的QQ群是植发机供应商和客户的交流群，人数达四百余人，没有证据显示加入该QQ群需要特定的身份审核，以及加入者需要对群内的内容负有保密义务，该QQ群内发布的消息已经为公众所知，属于专利法意义上的现有技术。需指出的是，上述认定与无效决定援引的（2019）最高法民申3948号民事裁定书的认定完全一致。可见，最高院所持的观点是若QQ群成员不负保密义务则QQ群消息属于专利法意义的现有技术。
QQ群/微信群消息是否属于现有技术/现有设计之讨论
根据专利法第二十二条第五款及第二十三条第四款的规定，现有技术/现有设计是指申请日前在国内外为公众所知的技术/设计。《专利审查指南》进一步规定现有技术/现有设计是申请日以前公众能够得知的技术内容/设计内容，即其在申请日前处于能够为公众获得的状态[6]。可见，明晰“公众”及“能够为公众获得”是认定是否“为公众所知”（专利法意义上的公开）的关键。
对于专利法意义的“公众”，当前普遍认为其是指不受特定条件限制的人（或称“特定人”），且人的数量、地域范围不构成对专利法意义上的公众之限制。所谓特定人是指具有明示或者暗示保密义务的人，如基于法律规定或者合同约定负有保密责任的人，以及根据社会观念或商业习惯承担默契保密义务的人[7]，[8]。由此从反面可以推知，不负有保密义务的人即属于专利法意义上的公众，至于不负有保密义务的人数量的多寡则在所不问。
而对于“能够为公众获得”的理解，可以认为至少一个非特定人能够举证证明其已经获得某技术内容/设计内容，即可认为该等技术内容/设计内容处于“能够为公众获得”的状态。需要指出的是，《专利审查指南》将“能够为公众获得” 解释为：只要有关技术内容处于公众想得知就能够得知的状态，就构成公开，而不取决于是否有公众得知。事实上，《专利审查指南》规定的是一种应然的状态，但在实务中，显然需要有实然的证据以达到证明某技术内容/设计内容存在的目的。因此，笔者认为至少一个非特定人能够举证证明其已经获知技术内容/设计内容与《专利审查指南》的规定并不冲突。
回归到QQ群消息是否属于专利法意义上的公开之讨论，关键在于判断QQ群成员是否具有明示或者默示的保密义务，从而构成专利法意义上的特定人。QQ群作为虚拟社区群，原则上通常以群说明或群里公告的明示的保密义务为前提。除此以外，就某事项签署保密协议后因沟通相关事项建立的QQ群，也应认为QQ群成员具有明示的保密义务。至于QQ群成员是否具有默示的保密义务，则应从成立群的目的、讨论的事项内容、群成员的构成等可以明确推知，群成员对于群内的相关讨论事项是否具有保密义务。如果基于只有少数人加入群就认为群成员具有默示的保密义务，一方面，会不恰当地加重群成员的责任，尤其是对那些被动地“被拉入群”的成员，会在其不知情的情况下被给予与其权利不对等的过重的保密义务，增加其对于社交的不安定感。另一方面，对于“默示保密义务”的扩大化，也不利于相关企业规范管理制度，规避交易风险[9]。
综上，在判断QQ群消息是否属于专利法意义上的公开时，应从QQ群成员是否具有明示或者默示的保密义务出发做出认定。对于群成员具有明示保密义务的，除非有证据证明群里发送的消息已经在申请日之前被泄露，应认为该等群消息不属于专利法意义上的公开。对于未明确群成员具有保密义务的，则需进一步根据成立群的目的、讨论的事项内容、群成员的构成等确认群成员有无默示的保密义务。在认定某QQ群消息是否属于专利法意义上的公开时，合议组在第54831号无效决定中认为[10]：在案证据不足以表明该QQ群存在明示的保密义务。在案证据也不足以表明该群系专利权人公司内部的工作群，对于离职员工，专利权人亦未要求其退群或者曾采取过何种保密措施对其中讨论的内容予以保密。在此情况下，不能明确推知群成员具有默示的保密义务从而构成了专利法意义上的特定人。因此，在案证据不足以证明所述QQ群的成员为专利法意义上的特定人，在此情况下，其对从群中接触到的文件不具有明示或默示的保密义务，无论该文件事实上是否被泄露，该文件均构成专利法意义上的公开。概括而言，在该无效案中国家知识产权局所持的观点也是若QQ群成员不负保密义务则QQ群消息属于专利法意义的现有技术。
微信作为腾讯推出的另一款广泛使用的即时通讯工具，尽管微信的用户群体与QQ的用户群体有所差异，但微信和QQ的好友添加、点对点聊天、群聊、展示、互动等功能具有类似性和可比性。目前微信的好友早已超出手机用户现实中的熟人关系，特别是微信群内成员之间的关系几乎与QQ群内成员之间的关系无实质差异。因此对于微信群消息是否属于专利法意义上的公开而构成现有技术/现有设计理应与QQ群消息的判断规则保持一致，即关键在于判断微信群成员有无背负明示或者默示的保密义务。
对其他观点的回应
对QQ、微信等通讯工具传输发布的信息是否属于专利法意义上的公开的认知有一个逐步深入的过程。如对于朋友圈发布的信息，从早期认定不属于专利法意义上的现有技术/现有设计[11]，[12]，到后期推定具有推广销售意图的朋友圈信息属于专利法意义上的公开[13]。QQ空间发布的信息，也存在类似的认知逐步深入的过程[14]，[15]。
与之类似的，QQ群/微信群消息是否构成专利法意义上的公开而属于现有技术/现有设计亦存在不同的观点。如第58046号无效决定认为[16]：通常情况下微信群是基于特定的群成员关系而建立，其群聊内容限于相应特定群成员知晓，并不处于公众想得知即可得知的状态，因此通常不构成专利法意义上的公开。仅有某些特定形式的微信群，例如以销售推广产品为目的的产品推广销售群，其通过广告宣传方式使任意不特定人有机会成为群成员，这时在群聊中销售推广的产品有可能处于公众想得知即可得知的状态，构成专利法意义上的公开。
在对某微信群消息公开属性进行认定时，上述无效决定指出：该微信群创建的主要目的是对重庆车载终端设备的技术、外观以及调试征求意见，基于已有证据显示的信息，其具有特定的征求意见范围，该微信群总人数仅61人，数量不大，对加入的群成员无证据表明任意社会公众想加入即可加入，通常应认为有所选择的特定人，不同于微商通过微信群进行商品宣传和销售，其不具有对普通公众广而告之的性质和主观意图。无论如请求人主张的群成员的实际居住地在哪，都不影响微信群内发布的消息仅对特定群成员可见的事实。因此，该微信群内发布的信息，并不处于公众想得知即可得知的状态，不构成专利法意义上的公开。
上述无效决定并未从保密义务的角度界定“特定人”或者“公众”，且该无效决定考虑了构成公众的人数要求。如前所述，人的数量并不构成对专利法意义上的公众之限制[17]。此外，《专利审查指南》第2.1.2.3节规定口头交谈、报告、讨论会发言等能够使公众得知技术内容的方式也属于“为公众所知”的方式[18]。事实上，在QQ群/微信群内发送消息与一场讨论会并无实质差异。讨论会的参会者通常也是限于具有某种特定联系的人群，也具有相应的参与限制或门槛，其数量亦可多可少，但只要参与者不具有保密义务，均不妨碍其的“公众”属性。在认定QQ群/微信群成员的“公众”属性时，理应持相同的标准。
此外，上述无效决定的评述逻辑似乎是借鉴了朋友圈或QQ空间发布的信息是否属于现有技术/现有设计的评述逻辑。需要指出的是，与QQ群/微信群发送的信息不同，对于QQ空间或朋友圈发布的消息，除了需认定“公众”的范围外，因该等信息可以设置并变更开放权限，因此还涉及公开时间的查明。如（2020）最高法知行终422号行政判决书在评述QQ空间发布的图片是否属于现有设计时，首先是从QQ好友有无保密义务来判断是否属于其是否属于专利法意义上的“公众”，其次是从该取证的QQ用户具有销售推广的意图推定该等图片的上传时间为公开时间。显然，QQ群/微信群消息并不存在消息发布时间无法确认的问题，因此借鉴朋友圈或QQ空间发布的信息之评述逻辑亦值得商榷。
结语
若QQ群/微信群成员不具有明示或者默示的保密义务，QQ群/微信群消息应认定为专利法意义上的公开而构成现有技术/现有设计。因此，除QQ空间及朋友圈的发布信息外，QQ群/微信群发送的消息也可能会使得专利申请技术/设计提前披露而不可授权或专利无效的巨大风险。另一方面，对于专利侵权诉讼的被告一方或者专利无效请求人一方，除QQ空间及朋友圈的发布信息外，QQ群/微信群发送的消息也是搜集现有技术/现有设计证据的一条途经。最后，给专利申请人的一个提示是，在提交专利申请之前，在QQ群/微信群发送相关消息时应留意评估泄密的风险，在组建QQ群/微信群时以及在组建QQ群/微信群后，均可向群成员宣示保密义务，以规避苦心研发设计的方案成为公有技术或公有设计。
