经2017年、2019年《反不正当竞争法》两次修订后，互联网不正当竞争审判实务出现新趋势，并呈现三大特点：一是损害范围扩大，竞争关系扩张；二是新类型不正当竞争行为层出不穷；三是不正当竞争与著作权侵权竞合时有发生。就实践中纷繁复杂的不正当竞争样态而言，现行《反不正当竞争法》所固化的不正当竞争行为显然难以胜任维护竞争秩序的全部法律适用需求，同时也突显了积极转向“一般条款”的逃逸、“互联网专条”难以有所作为的窘境。
“互联网专条”兜底条款和“一般条款”抽象、灵活的特点也恰好迎合了司法权天然膨胀的本性，适用泛化的趋势导致以“创新”为内核的自由竞争空间陷于被垄断性权益不断侵蚀的窘境，以经济学分析方法激活“互联网专条”或许可以成为破解泛化困局、精准规制互联网新类型不正当竞争行为的可行路径。
互联网信息技术行业、服务行业的迅猛发展，经营者对用户、流量、数据、商业模式、商业领域等争夺日趋激烈，新类型不正当竞争行为层出不穷，互联网不正当竞争审判实务呈现新趋势，司法需要对新行业、新模式的市场秩序、商业模式规则、竞争行为作出回应、给予保护和引导。
一、互联网不正当竞争审判实务新趋势
2017年《反不正当竞争法》修订在多个方面体现了立法进步，一是将消费者明确为不正当竞争行为的损害对象，使得反不正当竞争法兼具市场管理、规制与“其他经营者和消费者”私权保护的多重属性，既保护经营者不正当生产经营活动侵害的正当商业利益，又保护相应的市场竞争秩序；二是将不正当竞争行为界定由“交易行为”改为“生产经营活动”，扩大了反不正当竞争法规制市场经营主体的行为范围；三是为了更好地规制互联网领域不正当竞争行为，增设《反不正当竞争法》第十二条，网络不正当竞争审判实务亦呈现新趋势。2019年《反不正当竞争法》修订通过完善商业秘密的定义、降低商业秘密的门槛，进一步完善知识产权保护法律体系。
（一）扩大损害范围，扩张竞争关系
一是经营者与非同业经营者之间的不正当竞争，OPPO广东移动通信有限公司、东莞市讯怡电子科技有限公司与杭州登先网络科技有限公司、深圳市掌星立意科技有限公司不正当竞争纠纷案中，两原告为手机厂商，两被告为软件经营者，二者并非直接同业竞争者，而是一种产业链的上下游关系。法院经审理认为，两被告通过破解两原告手机应用系统、删除相关应用并装载己方应用程序实施非法刷机，该行为客观上损害了本应属于两原告基于其商业模式所应享有的市场关注和商业利益，破坏了两原告正常的经营活动，具有明显的不正当性，亦给两原告造成了损害，构成不正当竞争。
二是平台经营者与平台内经营者之间的不正当竞争，深圳市腾讯计算机系统有限公司、腾讯科技（深圳）有限公司诉杭州科贝网络科技有限公司、杭州海逸网络科技有限公司不正当竞争纠纷案中，原被告双方系平台服务提供者与平台内经营者用户，两者之间虽从事为不同行业，不具备直接竞争关系，但两被告经营所处的平台系两原告经营维护的对象，两被告通过种种不正当方式不恰当借助对方的经营资源，在获取自身竞争优势的同时，损害平台、消费者和其他经营者利益，破坏的是微信平台正常竞争机制和运行秩序。
（二）新类型不正当竞争行为层出不穷
对于不正当竞争行为的规制，本质上是分析被控行为的可责性、违法性；是否造成损害，即竞争利益和竞争秩序的损害；行为与损害因果关系，具体体现为以下几种情形：
第一种是挖竞争资源的行为，深州市腾讯计算机系统有限公司、腾讯科技（深圳）有限公司诉杭州快忆科技有限公司不正当竞争纠纷案中，被告违反爬虫协议（Robots协议）以及《微信公众平台服务协议》，提供用于爬取微信公众号平台各类数据的产品和服务，令两原告承担了额外的平台运行成本，法院经听证程序认为上述行为使得被告承担额外的平台运行成本，因此可能干扰了微信公众平台正常运行，也破坏了微信公众平台健康生态秩序，构成不正当竞争的可能性较高。
第二种是技术干扰行为，深圳市腾讯计算机系统有限公司、腾讯科技（深圳）有限公司诉浙江搜道网络技术有限公司、杭州聚客通科技有限公司不正当竞争纠纷案中，两被告利用Xposed外挂技术，使得被控侵权软件中的“个人号”功能模块嵌套于两原告个人微信平台中，这种运行方式异化了个人微信产品作为社交平台的服务功能，干扰了用户使用微信产品，已经危及到微信平台的安全、稳定、效率，同时妨碍、破坏两原告合法提供的网络产品服务正常运行，构成不正当竞争。
第三种是不正当利用互联网规则情形，王垒诉江海、第三人浙江淘宝网络有限公司不正当竞争纠纷案中，被告通过使用虚假手段变造权利凭证，主观明显恶意地利用了淘宝规则，在投诉同业竞争者时谎称被投诉的产品存在侵权，发出的错误通知造成平台内经营者损害，故构成不正当竞争。
第四种是虚假宣传、商业诋毁在网络环境中的适用情形，网络环境中的虚假宣传主要表现为在网上发布的宣传用语与实际情况不符，引起消费者误解。例如，搜狗公司使用了“当前网上最流行、用户好评率最高、功能最强大的拼音输入法”，“搜狐输入法在词库的广度、词语的精准度、高级功能、易用性设计、外观上远远领先于其他输入法”等宣传内容不属实，构成引人误解的虚假宣传。汉涛公司对外宣传“大众点评网是中国最大的城市消费指南网站，国内最大的生活指南网站”以及“大众点评网的美食信息和餐馆搜索引擎是业内公认最专业、最高质量的”，均不属实，足以构成引人误解的虚假宣传。百度网讯公司、百度在线公司认可360*毒市场份额排名第一，但其依然使用百度*毒是“最好的免费*毒软件”进行广告宣传的内容不属实，构成引人误解的虚假宣传。
网络环境中的商业诋毁主要表现为网上发表不实言论，损害他人的商誉。例如，瑞星公司在其官方网站上公开发表的《瑞星揭露黑幕：奇虎360给用户装“后门”》一文中称:“360安全卫士在安装进用户电脑时，会私下开设‘后门’，此‘后门’存在巨大安全隐患”的内容不属实，构成商业诋毁。奇虎公司在360安全卫士软件运行过程弹出来自360论坛上声称金山网盾成为木马帮凶、存在高危漏洞、金山公司破坏同类安全软件的文章内容不属实，构成商业诋毁。奇虎公司在扣扣保镖软件中宣称其具有“自动阻止QQ聊天程序对电脑硬盘隐私文件的强制性查看功能”，运行中将“升级QQ安全中心、“阻止QQ扫描我的文件”列为危险项目，并提示“这些项目可能被病毒木马利用，请尽快修复”。对QQ软件进行自动体检并显示“体检得分4份，QQ存在严重的健康问题！”；但当用户按照扣扣保镖的提示进行相应操作后，则显示“上次体检得分为100份，QQ很健康！”奇虎公司对QQ软件的上述描述都不属实，构成商业诋毁。
（三）不正当竞争与著作权、商标权侵权竞合时有发生
1.程序竞合
部分当事人以知识产权侵权进行起诉时，出于恶意拉管辖的目的可能将不正当竞争案由一并起诉，就会出现管辖竞合，给案件审理带来难度。比如北京快手科技有限公司与北京字节跳动网络技术有限公司、北京微播视界科技有限公司侵犯作品信息网络传播权纠纷二审管辖异议裁定中指出，知识产权司法实务中当事人以不正当竞争及侵害著作权为案由提起诉讼的，应当根据《最高人民法院关于印发民事案件案由规定的通知》精神，确定相关案由。经营者的被控行为只侵害著作权法明文规定的权利，不宜再适用反不正当竞争法。反不正当竞争法相对于著作权法起到兜底和补充的作用，争议法律关系、被控侵权行为已由著作权法明文规定的，不应再适用反不正当竞争法案由。该份裁定书指出快手公司在无合法授权的情况下自行或纵容、帮助用户大量上传、传播涉案作品，侵害了其作品信息网络传播权，同时构成不正当竞争。其一，涉案作品系首次发表于互联网上，被诉侵权行为系线上行为，对此快手公司不持异议，因此北京字节跳动网络技术有限公司、北京微播视界科技有限公司对于侵害作品信息网络传播权的起诉符合具有直接利害关系、有具体的诉讼请求和事实理由等条件。其二，北京字节跳动网络技术有限公司、北京微播视界科技有限公司起诉时虽增列不正当竞争纠纷案由，但其所谓的竞争利益实质仍为其享有涉案作品信息网络传播权所带来的利益，被诉侵权行为仍为同一侵害作品信息网络传播权行为，缺乏其增列的不正当竞争纠纷案由下的具体的诉讼请求和事实、理由，该份裁定书最终认定该案属于在互联网上侵害在线发表或者传播作品的信息网络传播权纠纷，应当属于北京互联网法院管辖。
可见，自从三大互联网法院成立之后，发生在互联网上的知识产权侵权及不正当竞争纠纷容易产生管辖纠纷，为避免恶意拉管辖等问题，厘清不正当竞争与著作权、商标权竞合关系实有必要。
2.法条竞合
法条竞合和想象竞合都是指同一个侵权行为违反不同法条，侵权均已成立；法条可以属于同一部门法，也可以属于不同部门法。正确处理著作权侵权和不正当竞争竞合的前提是被诉侵权行为既要受著作权法规制，同时又要受到反不正当竞争法规制，且这一行为既构成了著作权侵权，又构成了不正当竞争。根据著作权侵权认定规则，权利人主张认定某一行为构成著作权侵权，其主张的权利或者权益必须构成作品，要符合《著作权法》关于作品、著作权及其他权利的法律要件。比如，《反不正当竞争法》中第六条第一款规定了商品名称、包装、装潢，第二款规定了企业名称、社会组织名称、姓名，第三款是域名的相关规定，第十一条是虚假信息的相关规定。司法实践中，如果要认定某一个侵权行为符合《著作权法》第四十七、四十八条与《反不正当竞争法》第六条、第七条的构成要件，就会出现法条竞合，因此这一侵权行为所涉及的智力成果就会是商品名称、包装、装潢、企业名称、域名或是其他的虚假信息，且必须符合著作权法关于作品的要件。实际上不管侵权行为是否的确构成竞合，都不影响权利人的请求权竞合，即对同一侵权行为同时提起著作权侵权和不正当竞争纠纷的诉请。但由于《著作权法》和《反不正当竞争法》的保护力度不同，当涉及禁令问题时，依据《反不正当竞争法》采取禁令只能针对不正当竞争行为，依据《著作权法》作出的禁令可针对各类行为。
杭州网易雷火科技有限公司诉吕一尘、林军、千陌（杭州）科技有限责任公司著作权及不正当竞争纠纷一案，原告同时提起著作权侵权及不正当竞争复合案由，法院经审理认为反不正当竞争法对于著作权法起到补充作用，倘若被诉行为可以纳入著作权法予以保护，就不宜再适用反不正当竞争法予以救济。如果被诉不正当竞争行为与著作权侵权行为系同一行为，其主张被诉不正当竞争行为所产生的损害后果亦未超出著作权侵权损害范围，在被诉行为不构成独立行为及独立后果前提下，该损害结果仅是著作权侵权的损害后果之一，司法不宜再给予双重评价与双重保护。同时，在反不正当竞争法上，受反不正当竞争法所包含的法益本身并非一种法定权利，所以一种利益应受保护并不构成该利益的受损方获得民事救济的充分条件，交易的达成往往需要交易双方的合意，所有人应当自由参与竞争来争夺交易机会。竞争对手之间彼此进行商业机会的争夺是市场竞争所鼓励和提倡的，竞争对手间之间相互争夺同一交易机会，必然一方有所得另一方即有所失。利益受损方要获得民事救济的前提条件是应证明竞争对手的行为具有不正当性。只有竞争对手在争夺商业机会时不遵循诚实信用的原则，通过不正当的手段攫取他人可以合理预期获得的合法权益，这种违反公认的商业道德、实质性替代竞争对手的行为才能为反不正当竞争法所禁止。
二、司法审判实务应对的窘境
互联网新类型不正当竞争行为并未明确规定在《反不正当竞争法》中，就实践中纷繁复杂的不正当竞争样态而言，现行《反不正当竞争法》所固化的七种不正当竞争行为显然难以胜任维护竞争秩序的全部法律适用需求。“互联网专条”类型化稀缺与封闭导致了大量规范留白，使得弹性、开放的兜底条款和“一般条款”具备了特殊的价值空间。
（一）转向“一般条款”的逃逸
现行《反不正当竞争法》第2条第1款规定：“经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德”，该条称之为“一般条款”。《反不正当竞争法》“一般条款”本源性归纳了不正当竞争行为，不仅是对未类型化不正当竞争行为判别的原则性法律援引，同时也高度抽象了全部已类型化不正当竞争行为的共有特征，所以称之“帝王条款”。《反不正当竞争法》中所固定的封闭性、滞后性类型化条款已经较难应对市场竞争催生大量新类型不正当竞争行为，也较难为竞争秩序提供全面、周延、高效、精准的规范保障，而具有“灵活、开放、富有弹性”特性的“一般条款”现实回应了这一实践需求。“一般条款”在司法实践中被援引的现象由来已久，虽然“一般条款”在司法实务中的适用存在巨大空间，但是对于如何适用一般条款认定不正当竞争行为的判断标准仍没有实践定论，导致“互联网专条”之外的开放性竞争纠纷在适用法律时裁判观点迥然不同，裁判结果的不确定性被大大增加。
实际上，《反不正当竞争法》“一般条款”的适用应当保持一定的谦抑性，最高人民法院在（2019）民申字第1065号案中已经提出法律已经通过特别规定作出穷尽性保护的行为方式，不宜再适用“一般条款”予以规制。由此可知，人民法院可以适用“一般条款”来维护市场公平竞争，但应当严格把握适用条件，避免不适当干预市场自由竞争。
（二）“互联网专条”难以有所作为
《反不正当竞争法》第十二条规定：“经营者利用网络从事生产经营活动，应当遵守本法的各项规定。经营者不得利用技术手段，通过影响用户选择或者其他方式，实施下列妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或服务正常运行的行为：（一）未经其他经营者同意，在其合法提供的网络产品或者服务中，插入链接、强制进行目标跳转；（二）误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载等其他经营者合法提供的网络产品或者服务；（三）恶意对其他经营者合法提供的网络产品或服务实施不兼容；（四）其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为。”该条以“列举 兜底”的方式将网络新型不正当竞争行为纳入规制范围。
司法实务中，互联网不正当竞争纠纷很少再继续援引“互联网专条”中第二款第（一）、（二）和（三）项类型化条款，原因有三：一是类型化条款中的行为范式“插入”“跳转”“误导”“欺骗”“修改”“关闭”“卸载”“不兼容”等具体不正当竞争行为较难详细描述，特别在互联网技术发展日新月异的今天，法官如何“依法裁判”并“灵活适用”具体上诉行为范式陷入两难境地；二是类型化条款无法解决法律条文滞后和社会技术发展之间存在沟壑的矛盾，在互联网技术快速革新变化的背景之下，“互联网专条”第一、二、三项情形成立不正当竞争，市场经营主体有可能会特意避开上述类型化行为，法官转而求助于“互联网专条”第四项兜底条款或者直接逃逸于“一般条款”来应对司法实务中出现的新类型不正当竞争行为，故而类型化条款名存实亡；三是“一般条款”和“互联网专条”之间的博弈，经营者实施“妨碍”“破坏”其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为是否必然需要具有“一般条款”所蕴含的“存在竞争关系”“未遵守公认的商业道德”“损害”等要件尚存在争议。因此，笔者认为“互联网专条”中的行为范式均为结论性的，未能真正提供法官评判上述行为范式真正有价值的操作方法和衡量标准。追根溯源，反法需要保护的是尚未上升为权利的法益，而且只能在个案中具体明确和裁量，而“互联网专条”界定经营者具体的行为范式意为明确界定“法益”保护的内容和边界。
三、互联网新型不正当竞争行为规制路径选择
“互联网专套”兜底条款和“一般条款”抽象、灵活的特点也恰好迎合了司法权天然膨胀的本性，适用泛化的趋势导致以“创新”为内核的自由竞争空间陷于被垄断性权益不断侵蚀的窘境，以经济学方法重构“互联网专条”或许可以成为破解泛化困局，精准规制互联网新类型不正当竞争行为的可行路径。
（一）激活“互联网专条”
“互联网专条”的兜底条款“其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为”设立初衷在于前三款内容只是列举了立法当时可以加以类型化的几例典型的互联网不正当竞争行为。随着网络技术的发展以及信息产业商业模式的更迭，上述行为很可能不再多发甚至消失，而新型的利用信息技术实施的不正当竞争行为则会不断涌现，因而有必要以概括性规定来调整此类行为。
第一，“数据类不正当竞争行为”因无法归入“互联网专条”前三款互联网不正当竞争行为，故可以落入兜底条款的规制范围之内。杭州执掌科技有限公司、杭州利导科技有限公司等诉浙江中服网络科技有限公司不正当竞争纠纷案中，被告通过“撞库”方式不正当获取对方账户和密码，不正当地超过必要限度使用涉案经销商数据信息，实质性替代了两原告提供的会员服务，故构成不正当竞争。目前互联网行业数据不正当竞争行为，部分通过违反“robots协议”（网络爬虫规则）的方式实现，或通过违反“Open API”（开放平台协议）的方式实现，但损害了合法经营主体的数据权益，扰乱市场竞争正常秩序，构成不正当竞争。笔者认为数据竞争领域的司法准则应当为：对于通过“robots协议”方式获取数据，应当遵循“opt-out”原则；通过“Open API”方式获取数据，应当遵循“三重授权原则”。
需要指出的是，近年来手机行业出现的部分手机制造商在特定款的手机中通过抓取用户使用手机的记录（包括微信聊天记录），通过加链接、弹窗等方式进行AI服务推荐，推广其自身的或者合作方的购票、影视、餐饮等服务，对相关软件的正常服务和运行构成了妨害并产生了一系列不利影响，也应当属于不正当竞争。
第二，“互联网专条”对于广告屏蔽行为也没有专门回应，所以也可以落入兜底条款的规制范围。“腾讯诉北京世界星辉不正当竞争纠纷”二审判决认为世界星辉公司开发、运营的世界之窗浏览器屏蔽腾讯视频的广告行为，明显有悖于公认商业道德，有损社会公共利益，构成不正当竞争。浏览器过滤视频网站合法广告并非行业惯例，浏览器过滤合法广告等行为属于广告拦截、过滤，妨碍了视频网站的正常运行，损害了视频网站正常经营活动的合法权益。
可见，“互联网专条”没有明确列举的不正当竞争类型法律适用争议较大，其中，竞价排名和垂直搜索涉及到对商标法和著作权法的补充保护问题，案件数量较少，而修改产品、屏蔽广告、阻碍软件等都属于一方的行为直接干扰了另一方提供的产品，案件数量较多，争议较大。针对一方的行为直接干扰了另一方提供的产品的问题，北京高院在插标案的二审判决书中提出了“非公益必要不干扰原则”，认为网络服务提供者在经营互联网产品或服务的过程中，应当遵守以下五项基本原则：公平竞争原则、和平共处原则、自愿选择原则、公益优先原则和诚实信用原则。其中，和平共处原则和公益优先原则是核心，构成网络服务提供者行为的原则和例外，这一观点也引发学界广泛争议。
（二）规制互联网不正当竞争纠纷的经济学分析
鉴于基本经济规律和经济学原理，对于认识和判断网络经济中出现的新技术、新商业模式、新的竞争手段的正当性具有重要的意义，笔者认为在一些疑难、新型互联网不正当竞争案件中，应当引入经济学分析，以更好的保护经营者利益，维护竞争秩序，保障消费者利益，促进社会整体福利的增加。
考量新类型互联网不正当竞争行为能否适用“互联网专条”，同时可以从以下几个角度进行综合考虑：首先，不仅需要考虑短期的社会利益，还需要考察长期和更长期的社会利益，尤其是对创新行为的激励作用；其次，对社会利益的计算应当既包括生产者利益，也包括消费者福利；再次不仅要分析现有技术和商业模式可能受到的影响，也要研究对未来可能出现的新的技术和商业模式的影响；第四，不能只关注国内市场中的参与者，也需要关注国际市场中的技术变化及法律规则演变，目前司法实务开始注重前两点，但是对于后两点仍有所忽略。
因此基于其他维度的利益比较，需要运用更多的经济分析工具，例如“汉德公式”，美国汉德法官在“卡洛尔拖船”案中，首次提出了如何确定行为人过错的一套函数关系（B﹤PL → 过错），即当且仅当预防事故的成本（B）低于事故的预期损失（事故发生的概率P乘以事故一旦发生所造成的损失L）时，当事人才对事故的发生承担过错责任，随着法经济学的兴起，“汉德公式”对美国后来的民事侵权案件乃至各类司法裁判都具有广泛影响，因此以“汉德公式”为代表的法经济学思维只是揭示了法律的本质，即任何法律制度都不是仅仅保护某一方的权利或利益，而是追求社会总体福利的最大化或实现社会成本之和的最小化。但是笔者始终认为，如果将“汉德公式”作为使用新技术给网络用户带来的收益与为避免该技术给自己造成的损害需要支付的成本的衡量尺度难免过于狭隘，因为互联网竞争环境中并不能单单考量原被告经营主体之间的利益冲突。最好的作法也许是：除关系重大公共安全利益的情况外，司法应当是帮助制定市场规则，做一个中立裁判者才是最好的选择。
作者：叶胜男，杭州互联网法院
编辑：Shawn
