这两天在看一个准备申请再审的案件，发现一个有意思的问题。

案件是一个继承案件，房产很多套的那种继承案件。一审阶段，原告提起诉讼后，被告拿出了多份被继承人自书的遗嘱。原告很惊讶，根据这几份自书遗嘱的内容，被继承人一套房子也没有留给自己……

我看了一审庭审笔录后，也很惊讶，惊讶于法院举证责任分配方式：

被告向法庭提交被继承人自书的遗嘱作为证据，原告当即对遗嘱的真实性提出质疑，并申请鉴定。

这个时候，法院要求原告提供对比样本，原告手中没有可供对比使用的合适样本；但同时，原告向法庭陈述，被继承人晚年曾自书过一本自传，该自传的原件保存在被告手中，该亲笔自传可以作为鉴定使用的有效对比样本。

法庭向被告询问亲笔自传是否属实时，被告当庭陈述，确实被继承人曾自书过一本自传，该自书自传原件也确实在被告手中，但被告不同意将该自书自传提供给法庭，也不同意鉴定。

然后，重点来了，然后……法院以原告提供不了对比样本，就直接认可了遗嘱的真实性，将自书遗嘱涉及的几套房产全部判给了被告，让原告承担了不利后果……

额……这种处理方式……我是觉得存在明显错误的。

有关举证责任分配的问题，确实是“谁主张、谁举证”，这是基本原则，我对此没有什么异议。但问题是，我们不能过于机械地理解这一举证原则，“谁主张、谁举证”是原则不假，但同样的，当事人也有对自己提出主张所依据的事实有责任提供证据加以证明的义务！两个其实都是分配举证责任的基本原则！两者虽存在对立，但并不是不可调和，这要求裁判者在审理案件时，务必要根据个案的实际情况来分配举证责任。

本案中，我也认可应当由质疑自书遗嘱真实性的原告来承担举证责任，但是在原告提供不出对比样本时，又向法院提供了有效对比样本的线索时，人民法院本着查清案件事实的考虑，也应当依据该线索调取对比样本，从而促成鉴定的实现。

比如说，原告手中没有对比样本，而被继承人曾经在某单位任职，签过大量文件，原告将该样本线索提供给法院后，法院就应当依法向该单位调取相关文件，尽可能朝着满足鉴定所需要的条件而努力。这其实符合司法实践的常规操作流程，一点都不特殊。

但在本案中，由于被告手中掌握着对比样本，人民法院在核实被告手中确实掌握对比样本之后，不仅不责令被告提供该对比样本，反而直接让原告承担不利的法律后果。在我看来，显然举证责任分配存在错误。

事实上，在司法实践中，类似案件同样存在着由提供自书遗嘱一方提供证据证明其真实性的大量案例。所以，这一问题存在争议，而一审乃至二审法院均以原告提供不了对比样本而让原告败诉，这样的两份判决，在我看来，属于因举证责任分配错误导致事实没有查清，而应当纠正、改判的案件。

当然了，这也是我觉得，最终还得看再审承办法官怎么觉得了，这是律师的无奈，有的时候很无奈的……

2021.7.7 在首都机场等待延误的飞机