震瓯刑辩 袁骁乐

两高一部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》规定了网络开设赌场的四种情形：建立赌博网站并接受投注的;建立赌博网站并提供给他人组织赌博的;为赌博网站担任代理并接受投注的;参与赌博网站利润分成的。其中后二项不容易理解，尤其是第三项的代理型开设赌场，在实践中容易出现不当扩张现象，也恰恰是辩护空间所在，值得研究。

《意见》将担任代理并接受投注作为线上开设赌场的正犯行为，这与以往线下方式的开设赌场存在较大不同。线下赌场，具有特定的空间场所特征，赌场通过口口相传方式招徕赌客，赌客由赌场负责接送，很少看到“赌场代理”这类人员。而网络赌场与线下方式相比，具有跨区域性和非接触性，赌客知晓赌场、进入赌场以及赌博方式均发生变化。网络赌场的推广过程，呈现出类似于*的金字塔型结构，这其中，扮演重要角色的就是“代理”。那么，何为代理呢？《意见》没有直接给出定义。从文义理解，代理是指接受赌博网站的委托，以赌博网站的名义从事开设赌场相关的活动，并从赌博网站分得好处。代理一词，既包括身份层面上的代理关系，也包括行为层面上的代理活动。

由于线上方式的非接触性，代理这一身份的取得，通常是以网站注册的方式来实现。区别于普通成员账号，代理账号通常具有更大的权限，这种权限，主要体现在可以向下设置子账号以及为子账号分配赌资额度方面。正因如此，《意见》规定，有证据证明犯罪嫌疑人在赌博网站上的账号设置有下级账号的,应当认定其为赌博网站的代理。

该规定的缺陷是显而易见的：一是只对身份层面作了规定，没有在行为层面上加以表述，导致实践中难以把握；二是这种“具有某种特征的，属于何种性质”的“A→B”的逻辑结构，既无法完整阐述代理的特征，也不能推导出查明嫌疑人账号设置有下级账号的情况下是认定为代理的必要条件，因此无法回答只有普通成员而不设代理成员的情形能否认定及如何认定代理的问题；三是无法解决实践中大量案件都因赌博网站无法登录或者赌博网站没有全盘破获而未能查明账号情况的现实。

正是由于本罪名中的“代理”一词含义不清，司法实践中出现了简化入罪评价要件的做法，即不把认定代理作为构成要件，只要查明接受他人投注，就直接在法律文书的事实认定部分套上“代理某赌博网站并接受投注”的表述。比如嫌疑人将自己的赌球账号提供给他人押注，再根据输赢情况以自己的名义与上家结算，之后再与实际押注的人员结算。仅查明这一事实，仍然有不少判决认为开设赌场罪名成立。

毫无疑问，上述做法不符合《意见》要求。最高院发表在《人民司法.应用》2010年第21期的《〈关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见〉的理解与适用》一文，对意见出台的背景、指导思想和专门性问题作了说明，属于权威解释。文章指出：如果仅建立赌博网站或者仅为赌博网站担任代理，但不接受投注，不属于刑法规定的“开设赌场”行为。如果行为人既没有建立赌博网站，也没有为赌博网站担任代理，仅以营利为目的，通过利用自己掌握的赌博网站的网址、账户、密码等信息，组织多人进行网络赌博活动，则其行为不属于刑法规定的“开设赌场”，符合刑法和《解释》规定的聚众赌博标准的，则应认定为聚众赌博罪。

由上可知，担任代理和接受投注这两项要件对于认定为网络开设赌场罪而言缺一不可。不能因为担任代理的事实难以查明或难以认定，就忽视其必要性，或者将其与接受投注等同起来。

笔者认为，对代理型开设赌场应从以下几方面加以把握：

第一，应查明嫌疑人具有普通成员不具备的管理权限，否则不足以得出代理的结论，进而不能认定构成开设赌场罪。既然《理解与适用》专门提到，不担任代理，仅利用自己的账号组织他人参与网络赌博，不属于开设赌场，由此可得出普通成员和代理成员必然存在区别。代理应具有高于普通成员的权限。赌博网站的普通成员账号，不具有开通子账号功能，其押注的额度也是相对固定的。相反，代理账号则具有上述权限。因此，如果查明某嫌疑人所使用的账号具有上述权限，则能认定其为代理。如果出于客观原因，未能查明嫌疑人的账号性质，但有证据证实嫌疑人实施了为他人开通账号、设置额度等行为，或者查明嫌疑人通过线下方式担任赌博网站在某个区域的主要负责人员，仍然可以认定其为代理。

第二，除了要查明代理的身份要件，还须准确理解接受他人投注的行为要件。在线下“六合彩”案件中，赌客一般采取电话押注的方式，即通过电话，将自己的押注信息报给嫌疑人，嫌疑人予以登记并报给上家，之后根据开盘情况进行结算。这里的押注信息，需要通过嫌疑人进行上下传递。而在线上赌博中，押注信息要么是报给嫌疑人，由嫌疑人登录自己的账号，以自己的名义在网站上押注，之后根据输赢情况与实际押注人进行结算；要么直接将自己的账号密码给赌客，让赌客自己押注。尽管押注信息只要录入网站即可，无需线下方式那样上报，但这两种情形的本质是一样的，都属于接受他人投注。

第三，如果代理无法认定，仅有接受投注，则不能定性为开设赌场，只能根据聚众赌博的入罪条件加以判断。即必须以营利为目的，并且组织三人以上参赌，同时达到各项金额或人数标准。其中的营利目的，根据网络赌博的一般规则，通常为了吸引赌客会给予一定比例的“返水”，普通成员利用自己的账号聚众参赌，将返水归自己所有，就符合营利性要件。另外，聚众赌博要求组织三人以上，这里的三人，是指被组织的赌客，不包括组织者自己，哪怕组织者也参与赌博，因为从逻辑上讲自己组织自己赌博是不通的。

第四，网络开设赌场重点打击对象是前两种情形，即建立赌博网站的人员。而实践中，最容易查处的往往是位于金字塔型的底端人员，对于这些人员，要遵循谦抑原则，能够予以治安处罚的，不应随意套用代理型开设赌场罪名。因为，《意见》之所以将担任代理并接受投注作为开设赌场的正犯，是基于刑事追究的周密性，防止出现没有直接实施建立赌博网站，但其社会危害程度与开设赌场具有相当性的人员成为漏网之鱼。但此类作为补漏的情形，不是打击网络开设赌场的常态而是特例，只有清楚查明其与前两类人员具有相当的危害性，方有必要入罪，而不能认为，只要行为人实施了接受投注的，哪怕投注人只查到了一两个，都一律往开设赌场上套。

最后再简要分析一下利润分成型开设赌场。实践中出现只要嫌疑人从赌博网站抽头返水，就认定为利润分成型开设赌场的判例。如前所述，如果一个赌博网站的规则，是向所有参赌的成员发放返水，那么这种情形下任何一名赌客都能获取的利益，不属于利润分成。其实，《理解与适用》已经明确了利润分成型开设赌场的含义，其指出：实践中有的行为人并不参与赌博网站的建立和赌博活动的具体组织，也不充当赌博网站的代理人，而是通过入资等方式从中分成获利。该行为虽在形式上与《解释》规定的开设赌场行为有所不同，但符合刑法规定的开设赌场罪的本质。因此，《意见》规定，参与赌博网站利润分成的行为也属于刑法规定的“开设赌场”。可见，利润分成型开设赌场，并非是指一般赌客或代理，而是赌场的“*”。