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非食药同源中药材不适用《中华人民共和国食品安全法》，存在欺诈行为的可另行解决------王某力诉优禾公司买卖合同案

【案件基本信息】

1．裁判书字号：北京市第三中级人民法院（2019）京03民终7041号民事判决书

2．案由：买卖合同纠纷

3．【当事人】原告（被上诉人）：王某力，被告（上诉人）：优禾公司

【基本案情】

2017年10月25日，王某力在优禾公司处购买“鹿茸（血片精选）”四盒共计5032.1元，优禾公司向王某力开具发票载明货物名称为食品，上有手写“鹿茸”及“梅花鹿茸”字样，手写部分加盖优禾公司发票专用章。

后王某力向北京市通州区食品药品监督管理局（以下简称食药监局）投诉涉案商品属于“三无食品”。2018年5月10日，食药监局出具举报登记单回复，载明鹿茸列在《中国药典》2015年版目录中，且不属于食药同源物品，举报的鹿茸片未违反《中华人民共和国食品安全法》《预包装食品标签通则》的相关规定，故不予立案。此外，该登记单还就退赔请求、举报奖励等内容进行了回复。

2018年6月26日，食药监局再次出具调查结果，载明：（1）涉案“鹿茸（血片精选）”，由优禾公司自供货商菊花缘公司购入；（2）经“鹿茸（血片精选）”上级供货商所在属地食品药品监督管理部门核查，该“鹿茸（血片精选）”为新西兰进口马鹿鹿茸，属于中药材；（3）该“鹿茸（血片精选）”系中药材，不适用《中华人民共和国食品安全法》和《预包装食品标签通则》的规定，该鹿茸合格证、标签上已标明产地，但产地标注错误，不符合规定；（4）根据《对北京市人民政府法制办公室（关于在非药品柜台销售滋补保健类中药材有关法律适用问题的请示》的答复》（以下简称《答复意见》）以及《食品药品监督管理总局办公厅关于非药品经营单位销售中药材有关问题的复函》的规定，优禾公司销售中药材无须取得药品经营许可证。故王某力举报的内容，违法事实不成立，食药监局对优禾公司标签不符合规定的行为已经进行立案处罚。

案件审理中，优禾公司对发票的手写内容不认可，称当时开发票的系统只能开具食品或保健品，故开具了名称为食品的发票，其认为鹿茸属于食药同源物品，销售鹿茸不需要取得药品经营许可证。王某力认为优禾公司将案涉鹿茸当食品出售，不标注用法用量及注意事项，且属于三无产品。故诉至法院要求优禾公司赔偿王某力货款10倍的赔偿金50321元并承担诉讼费用。

【案件焦点】

涉案商品是否应适用《中华人民共和国食品安全法》的规定以及优禾公司是否应承担货款10倍的赔偿责任。

【法院裁判要旨】

北京市通州区人民法院经审理认为：王某力从优禾公司处购买鹿茸，并提交购物小票及发票予以证明，双方之间成立事实上的买卖合同关系。虽然发票显示为食品，但其上有手写的“鹿茸”“梅花鹿茸”字样，并加盖了优禾公司的发票专用章。食药监局在调查结果及举报登记单回复中认定，虽然发票写明涉案商品为“鹿茸”“梅花鹿茸”，实为新西兰进口马鹿鹿茸，属于中药材。鹿茸不属于食药同源物品，优禾公司的行为违反了《中华人民共和国食品安全法》关于食品中不得添加药品的相关规定，故根据《中华人民共和国食品安全法》第三十八条、第一百四十八条之规定，作出如下判决：

优禾公司给付王某力10倍赔偿金50321元并承担诉讼费用。

优禾公司不服一审判决，提起上诉。

北京市第三中级人民法院经审理认为：首先，根据相关规定，在商超、超市等非药品经营单位销售未实行批准文号管理的人参、鹿茸等滋补保健类中药材，不需要领取药品经营许可证；其次，根据食药监局调查结果，涉案商品并不属于三无食品，有合法的进货来源及手续；最后，涉案商品虽发票载明为食品，但手写标明为鹿茸，且根据食药监局认定结果，鹿茸列在《中国药典》2015年版目录中，系中药材，且不属于食药同源物品，故涉案商品不属于食品，不应当适用《中华人民共和国食品安全法》及《预包装食品标签通则》的相关规定，亦不应当以“食品中不得添加药品”为由认定涉案商品违反《中华人民共和国食品安全法》的相关规定。故王某力以优禾公司将鹿茸当食品出售，不标注用法用量及注意事项，且属于“三无”产品，违反了《中华人民共和国食品安全法》的相关规定为由要求优禾公司给付10倍赔偿金的诉讼请求，缺乏依据。如王某力认为优禾公司将马鹿鹿茸作为梅花鹿茸出售存在欺诈行为，其可另行解决。

北京市第三中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，作出如下判决：

一、撤销北京市通州区人民法院（2019）京0112民初1745号民事判决；

二、驳回王某力的诉讼请求。

【法官后语】

食品是指各种供人食用或者饮用的成品和原料，以及按照传统既是食品又是中药材的物品，但是不包括以治疗为目的的物品，只有属于食品的才应纳入《中华人民共和国食品安全法》的质量安全管理。在本案处理中，首先要确定涉案产品是食品还是食药同源中药材抑或仅作为药品的中药材。

我国民间习惯将鹿茸作为滋补保健品进食，但在《中国药典》中鹿茸属于中药材，并不属于食药同源物品，也不属于食品。根据《中华人民共和国食品安全法》第三十八条及第一百五十条的相关规定，食药同源的物品属于食品，食品中可以添加食药同源物质，不可添加药品，相关物质目录由国务院卫生行政部门会同国务院食品安全监督管理部门制定公布。本案中，优禾公司售卖涉案“鹿茸（血片精选）”，系售卖鹿茸，并非将鹿茸作为食品原料添加到普通食品中，故不能认为优禾公司违反了上述规定。此外，优禾公司售卖的鹿茸并未改变鹿茸作为中药材的性状，虽然优禾公司开具的发票种类上载明是食品，但不能改变鹿茸作为中药材的本质。

根据《中华人民共和国药品管理法》第一百条第一款的规定，中药材属于药品。该法第七条及第十四条分别规定了药品生产和经营实行药品生产许可证制度和药品经营许可证制度。但根据第三十一条第一款的规定，除实施批准文号管理的中药材外，中药材的生产和经营并不实行许可证制度。故认定商家售卖非食药同源中药材是否违法并不以其取得药品经营许可证为前提。认定商家售卖非食药同源中药材是否违法，首先，要确定该中药材是否属于实施批准文号管理的中药材。药品批准文号是表明药品法律属性的身份证，目前中药材未强制实施文号管理，对于无须批准文号的中药材，药品经营许可证并非经营者所必需的，除此之外的中药材售卖需要取得药品经营许可证。此外，需要查明涉案中药材是否符合包装上注明了品名、规格、产地、批号、包装日期、生产单位，并附有质量合格的标志的规定。最后，要举证证明涉案中药材存在质量问题。故在本案中，优禾公司售卖的鹿茸系中药材，王某力不能以优禾公司售卖鹿茸违反《中华人民共和国食品安全法》要求优禾公司进行赔偿，优禾公司将马鹿鹿茸当成梅花鹿鹿茸进行售卖，其中的欺诈行为，王某力可另行解决。