■本文作者：王小明 北京在明律师事务所

近年来，各地法院相继诞生了一批以无证、未经登记的建筑系“历史遗留原因形成的”为由，认定其为合法建筑，进而能够获得补偿的裁判。一些人便制造出了“2008年《城乡规划法》施行前建造的房屋都是合法建筑，都能获得全额补偿”这样的说辞。可惜，这并不是真的，无证建筑在拆迁中所面对的情形也绝非如此乐观。本文，在明律师就从这一缺乏依据的说法开始给大家说说清楚……

一些人会认为，所谓违法建筑就是指违反城乡规划法，未取得建设工程规划许可证或者乡村建设规划许可证而建造的房屋。这种认识本身就是片面的。

事实上，“违建”是一个宽泛的概念，不仅指违反城乡规划的房屋，更包括违反土地管理、河道行洪、航空安全、自然保护等诸多领域法律法规的房屋。所违的法，可不单单指一个《城乡规划法》。

这样一来被拆迁人就不难明白了，即便涉案房屋建造于2008年《城乡规划法》施行前，《城乡规划法》管不着它，但仍有其他法律法规能够管得到。违反了，仍然构成违法建筑。

请大家牢记，《城乡规划法》第64、65条不是有关违建认定、处置的唯二法条。房屋建造于2008年以前这一答辩意见也仅用于应对有关部门以房屋违反城乡规划为由作出限期拆除决定的情形，不是包治百病的神药。

在2008年以前，至少有以下4部全国范围内适用过的法律法规能够管得到违建认定的事情：

1.国务院《村镇建房用地管理条例》（1982年）。这一《条例》是较早对农村占地建房行为作出规定的行政法规，其第5条规定，在村镇内，个人建房和社队企业、事业单位建设用地，都应按照本条例的规定，办理申请、审查、批准的手续。任何机关、企业、事业单位和个人不准擅自占地建房、进行建设或越权批准占用土地。

也就是说，自1982年起，未经任何批准擅自占地建房就已是违法行为了。

2.《土地管理法》（1987年）。《土地管理法》在其施行之初就以法律的层级对农村村民建房有了明确的规定：农村居民建住宅，应当使用原有的宅基地和村内空闲地。使用耕地的，经乡级人民政府审核后，报县级人民政府批准；

使用原有的宅基地、村内空闲地和其他土地的，由乡级人民政府批准。农村居民建住宅使用土地，不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。

3.《城市规划法》（1990年）。《城市规划法》可以理解为是《城乡规划法》的前身，其第40条规定：在城市规划区内，未取得建设工程规划许可证件或者违反建设工程规划许可证件的规定进行建设，严重影响城市规划的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令停止建设，限期拆除或者没收违法建筑物、构筑物或者其他设施；

影响城市规划，尚可采取改正措施的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令限期改正，并处罚款。

1990年对于判定城市无证房屋是否系违建具有重要的“分水岭”意义，这可以从在明律师代理的“许水云案”所获最高法裁判中获知：

许水云位于金华市婺城区迎宾巷8号、9号的房屋未依法办理相关建设手续，也未取得房屋所有权证，但案涉房屋确系在1990年4月1日《中华人民共和国城市规划法》施行前建造的历史老房。

对此类未经登记的房屋，应综合考虑建造历史、使用现状、当地土地利用规划以及有关用地政策等因素，依法进行调查、认定和处理。对认定为合法建筑和未超过批准期限的临时建筑的，应当给予补偿。

4.国务院《村庄和集镇规划建设管理条例》（1993年）。其第18条规定：农村村民在村庄、集镇规划区内建住宅的，应当先向村集体经济组织或者村民委员会提出建房申请，经村民会议讨论通过后，按照下列审批程序办理：

（一）需要使用耕地的，经乡级人民政府审核、县级人民政府建设行政主管部门审查同意并出具选址意见书后，方可依照《土地管理法》向县级人民政府土地管理部门申请用地，经县级人民政府批准后，由县级人民政府土地管理部门划拨土地；

（二）使用原有宅基地、村内空闲地和其他土地的，由乡级人民政府根据村庄、集镇规划和土地利用规划批准。

综上所述我们不难得出结论，2008年以前的占地建房行为绝非处于法律法规上的空白状态下，而是同样有法有规可循的。未经批准未经登记的房屋同样需要严格的调查、认定和处理方能判定其是否有资格获取拆迁补偿，而不是一定能够获取全额的补偿。

同时需要强调的是，站在自然资源和规划部门的立场上，查处违法建筑在某种程度上是具有“溯及力”的——其查处的并非行为人违法建造房屋的行为，而是其房屋违反土地管理、城乡规划的持续状态。

基于此，《行政处罚法》所谓的“处罚时效”并不适用于查处违建的领域，建成十几年没人来查、罚并不是论证房屋系合法建筑的理由。

譬如对于违法占地的违建而言，《基本农田保护条例》最早诞生于1998年，其第33条就规定，违反本条例规定，占用基本农田建窑、建房、建坟、挖砂、采石、采矿、取土、堆放固体废弃物或者从事其他活动破坏基本农田，毁坏种植条件的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令改正或者治理，恢复原种植条件，处占用基本农田的耕地开垦费1倍以上2倍以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

就当下而言，凡是占用永久基本农田建造的住宅、养殖场、厂房，一是要一律拆除，二是原则上不予补偿（“违建不补”是基本原则），绝对得不出2008年以前建造的就能保下来、补办证件这样的结论。

在明律师最后想提示广大被拆迁人的是，许多地方在其地方征收补偿规定中都划定了较为细致的无证房屋补偿标准“分界线”——某年到某年间建造的，按合法建筑的百分之多少给予“适当补偿”，随着年代的后移依次递减，2008年以后新建的就基本上没有补偿了。无证房屋的被拆迁人要面对现实，客观、理性地根据自家房屋的实际建造情况确立权利救济的目标，尽量争取法规和地方政策框架内所能获取到的最佳的补偿结果。动辄认为“历史老房就应当全额补偿”是不符合实事求是原则的，最终也是难以实现的。

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