★案情简介

潘某2007年9月进入本市A物流有限公司工作，作为项目总监负责与之合作的OLY项目。2014年初，A公司的投资人黄某决定投资创立B物流有限公司，计划将包括OLY项目在内的共3个项目单独从A公司的业务分离出来，由B公司负责运行。同时征询A公司的高层管理人员，欢迎管理人员共同出资成立B公司，成为B公司的*。2014年10月，A公司副总发邮件给投资人黄某，表示包括潘某在内的3名高管愿意入股，作为*独立注册成立B公司，成立管理团队，自负盈亏，其中潘某出资10万元。2014年12月21日，B物流有限公司成立，潘某等人于2015年4月10日起至B公司工作，仍然负责OLY项目。

2017年3月5日，潘某向B公司提出退股申请，在同日的*会议记录中载明：“同意潘某个人的退股申请”。4月5日，B公司帮潘某办理了退工手续，并停止缴纳社保及住房公积金。

2017年9月，潘某向B公司所在地的劳动人事争议仲裁委员会提起劳动争议仲裁，要求B公司支付解除劳动合同经济补偿金，经济补偿金计算时间自2007年9月起算。

★争议焦点

B公司不愿意支付潘某解除劳动合同经济补偿金，认为是其主动提出辞职。退而求其次，即使要支付经济补偿金，计算时间也应当从2015年4月10日潘某进入B公司那天开始计算。

潘某认为，他只是提出退股申请，双方协商后在*会议上当场决定一个月后双方解除劳动合同。其次，他是在A物流有限公司的安排下到B物流有限公司工作，而且B公司和A公司是关联企业，所以经济补偿金的起算时间应当从2007年9月开始计算。

B公司认为，潘某是自愿出资作为B公司的*而加入B公司的，而且B公司的主要业务之一就是OLY项目，潘某在A公司负责该项目已经5年多，有丰富的经验。潘某加入B公司工作是出于自愿，并非由A公司安排。因此2015年4月10日之前的工作年限不应合并到B公司。

本案争议焦点：第一，B公司是否应当支付解除劳动合同补偿金；第二，潘某在A公司的工作年限是否应当合并计算为B公司的工作年限。

★裁判结果

本案仲裁裁决B公司应当支付潘某经济补偿金，经济补偿金的起算时间自2015年4月10日起。潘某不服，向法院起诉。一审法院认为应B公司无法举证证明潘某劳动关系变更的原因，也无法证明潘某离开A公司到B公司时公司已经支付了经济补偿金，故潘某支付经济补偿金的开始日期应当自2007年9月份开始计算。B公司不服，提出上诉，二审法院维持原判。

★律师点评

《劳动合同法》第46条规定，用人单位向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的，应当支付经济补偿金。可见，在协商解除劳动合同中，只有由用人单位提出解除动议的，才需要支付经济补偿金。因此，当双方都无法提供是由哪一方首先提出解除劳动合同的证据时，究竟该认定是劳动者首先提出，还是用人单位首先提出就成了案件的关键。

用人单位承担着劳动管理的职责，因此，“谁提出解除”、属于何种解除形式的举证责任应由用人单位承担。在目前的司法实践中，用人单位无法证明属于劳动者单方解除、双方协商解除的，一般认定为属于用人单位单方解除。属于双方协商解除，但用人单位无法证明属于劳动者提出的，一般认定为由用人单位提出。

本案中，尽管潘某在*会议中提出了退股申请，但无法看出他有提出离职的意思表示。B公司未能提供证据证明双方劳动关系的解除是由潘某提出，应承担举证不能的不利后果，故法院采纳了潘某关于是B公司提出解除劳动关系后双方协议一致解除的主张。

至于潘某的经济补偿金起算时间，《劳动合同法实施条例》第10条规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。”哪些情形属于非劳动者原因被安排到新单位？《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第5条第二款对此罗列了几种情况，即：“劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；其他合理情形。”

本案中，潘某作为项目总监负责OLY项目是为用人单位提供劳动，而该项目属于哪家公司的经营业务应属于公司的决策权。据此，潘某及其所负责的项目从A公司转移至B公司，应属于公司的决策安排，而非潘某本人原因，因此，潘某在A公司的工作年限应合并计算为B公司的工作年限。