浅思河南南阳一个三级工伤涉及到的几个重大利益问题

原创作者：北京市常鸿律师事务所陈剑峰律师

上午，一个河南省南阳市某县的烧伤案3级工伤家属微信咨询我。

烧伤面积80%左右。2019年夏天的工伤案，工伤认定后劳动能力鉴定为三级伤残。

劳务派遣公司在河南，实际用工单位事发地点在河北唐山某县。爆炸导致的伤害。

劳动仲裁索赔伤残津贴差额和一次性伤残补助金差额不予受理，一审起诉到法院，形势好像也不大乐观。一审开过一次庭，现在在调解阶段，尚未出一审判决。

现在每月从工伤保险基金领取伤残津贴4000元左右，实际受伤前月均工资8千余元。

伤者年龄38岁，男，汉族，姓阿。

因涉及隐私故化姓，内容稍作改动，大意没变。

就这个三级工伤案，家属已把工伤认定书、劳动能力鉴定结论、起诉状、劳动仲裁不予受理决定等资料拍照我看了。

关于本案，我主要有三大思考：

一、要做一个护理依赖的劳动能力鉴定。

看劳动能力鉴定结论上只有一个伤残等级三级，没有关于护理依赖的鉴定。

十几年前，我在北京做了一个一级烧伤的工伤案，烧伤面积85%，一级、大部分护理依赖。

据说当地有人说，四肢健全没有护理依赖等级。这种说法不妥。护理依赖等级的鉴定有法律依据的，所以不能道听途说。

以我的十几年的工伤办案经验来看，烧伤面积80%左右，三级工伤，要同时做一下护理依赖，一般可能有部分护理依赖等及。

不能小瞧这个护理依赖等级，哪怕只是部分护理依赖等级。若按月领取护理费，三十年的领取累计总额，也是一个非常巨大的数字。

二、关于伤残津贴差额和一次性伤残补助金差额。

虽然劳动仲裁不予受理。一审若也不支持的话，那就要上诉到中级人民法院。

按照《河南省工伤保险条例》第三十三条的规定：“　因用人单位缴纳工伤保险费基数不实造成工伤职工工伤保险待遇降低的，由用人单位承担责任，并支付差额。”

伤残津贴差额和一次性伤残补助金差额，法院应当依法支持伤者的差额诉讼请求。

三、关于侵权的赔偿争取。

目前工伤认定和劳动能力鉴定都在劳务派遣公司河南公司的名下。在实际用工单位发生的爆炸案，这个侵权案件属于第三人侵权案。伤者阿先生可以同时获得工伤和第三人侵权案双重赔偿。

2022年6月底，我曾在中国裁判文书网上的一个的生效判例：

安徽省马鞍山市中级人民法院（2019）皖05民终408号民事判决。

安徽省马鞍山市中级人民法院认为：

本案二审的争议焦点为：

实际用工公司应否对伤者承担侵权赔偿责任。

《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定：依法应当参加工伤保险统筹用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。

因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。

《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。

本案中，伤者由某劳务公司派遣至实际用工公司工作，其与实际用工公司不存在劳动关系，实际用工公司只是实际用工单位而非用人单位，其在实际用工公司工作期间，被实际用工公司工作人员操作的叉车致伤，应由实际用工公司对其工作人员的侵权行为承担侵权责任。故一审判决实际用工公司承担侵权责任，并无不当。实际用工公司称其不是用人单位以外的第三人，不应承担侵权赔偿责任，本案只能适用工伤赔偿的程序，于法无据，对其上诉理由不予采信。

上述安徽省马鞍山市中级人民法院关于第三人承担侵权赔偿的论述十分明确。

2022年8月初，在中国裁判文书网上又查到一个生效判例：

山东省济南市中级人民法院（2021）鲁01民终2635号民事判决。

也是劳务派遣工伤和侵权双赔的成功案例。

由此可见，一个劳务派遣员工在实际用工公司工作或参与活动因侵权导致受伤后，可以依法主张工伤和侵权双赔。

备注：本文系北京市常鸿律师事务所工伤专业律师陈剑峰律师原创第715篇工伤原创文章。