以案说法｜也谈黄豆芽抽检不合格，如何定性处理？
一、基本案情
个体工商户李某在一农产品商业城内从事蔬菜、水果批发、零售。2019年1月，浙江省Q市K区市场监管局对其经营的黄豆芽进行了抽样检测。检测结论是：“经抽样检验，4-氯苯氧乙酸钠（以4-氯苯氧乙酸计）项目不符合《国家食品药品监督管理局 农业部国家卫生和计划生育委员会关于豆芽生产过程中禁止使用6-苄基腺嘌呤等物质的公告（2015年第11号）》要求，检验结论为不合格。”4-氯苯氧乙酸钠（以4-氯苯氧乙酸计）项目标准要求是不得检出，而检验结果含量是0.032mg/kg。
该批黄豆芽共计350公斤，李某已全部售出，获利203元。
二、争议焦点
一种意见认为，黄豆芽属蔬菜类，显然属于农产品范畴，应按《农产品质量法》第三十三条第（一）项的规定，认定为销售“含有国家禁止使用的农药、兽药或者其他化学物质的”农产品的违法行为，并依据该法第五十条第二款或者第三款规定处罚。
另一种意见认为，按照《食品安全法》第二条第二款，食用农产品的“市场销售、有关质量安全标准的制定、有关安全信息的公布和本法对农业投入品作出规定的，应当遵守本法的规定。”的规定，应适用《食品安全法》定性处罚。
第二种意见在具体适用条款上还存在分歧：有人认为应适用《食品安全法》第三十四条第（二）项的规定定性，认定为经营“农药残留超过食品安全标准限量的”食品的违法行为，并按该法第一百二十四条第一款第（一）项的规定作出处罚；也有人认为，应适用该法第三十四条第（一）项的规定，认定为经营“添加食品添加剂以外的化学物质和其他可能危害人体健康物质的”食品的违法行为，并依据该法第一百二十三条第一款第（一）项的规定作出处罚。
还有第三种意见，其基本思路与第二种意见相同，只是从当事人经营规模角度考虑（个体工商户是小规模食品生产经营者），认为应适用《浙江省食品小作坊小餐饮店小食杂店和食品摊贩管理规定》第二十三条第一款第（一）项的规定，认定为销售“在食品中添加食品添加剂以外的化学物质和其他可能危害人体健康的物质”食品的违法行为，并予以处罚。
执法机关经研究采纳第二种意见，认定经营者经营“添加食品添加剂以外的化学物质和其他可能危害人体健康物质的”食品的违法行为，并适用《食品安全法》第一百二十三条第一款第（一）项的规定作出处罚。
三、案例分析
黄豆芽属于食用农产品，各方都没有不同意见，主要分歧在法律适用。
（一）《食品安全法》与《农产品质量安全法》的关系
两部法律是同位法，没有高低之分，也没有同一事项存在不同规定的冲突，故无需考虑同位法之间的“新的规定优于旧的规定”和“特别规定优于一般规定”的法律适用原则。先看《食品安全法》本身的规定。
《食品安全法》第二条第二款规定“供食用的源于农业的初级产品（以下称食用农产品）的质量安全管理，遵守《中华人民共和国农产品质量安全法》的规定。但是，食用农产品的市场销售、有关质量安全标准的制定、有关安全信息的公布和本法对农业投入品作出规定的，应当遵守本法的规定。”前半段是指食用农产品的“质量安全管理”，应“遵守《中华人民共和国农产品质量安全法》的规定”。本案黄豆芽含禁止使用的“4-氯苯氧乙酸钠”化学物质，属于“质量安全管理”范畴，不应有异议。后半段有一个转折，“但是，食用农产品的市场销售…. 应当遵守本法的规定”。如何理解后半段这个转折语，这是个难点。
笔者认为，对在市场上销售的食用农产品监管，属于“流通环节”的监管，故应按流通环节监管的思路来考虑问题。何为“流通环节”监管？即规范生产环节以外的行为，包括：第一类是销售者管理责任义务监管。如《食品安全法》第五十三条对销售者规定的索证索票等义务、第五十四条“定期检查库存食品，及时清理变质或者超过保质期的食品”义务以及第六十三条第二款的停止销售“…有证据证明可能危害人体健康的”食用农产品等义务的监管；第二类与销售者管理责任义务相关的监管，如销售“未按规定进行检疫或者检疫不合格的肉类”，或者“未经检验或者检验不合格的肉类制品”;第三类则是《农产品质量安全法》未作“质量安全管理”规定，又与流通环节直接相关的食品安全的监管，如“经营病死、毒死或者死因不明的禽、畜、兽、水产动物肉类，或者生产经营其制品”、“经营腐败变质、油脂酸败、霉变生虫、污秽不洁、混有异物、掺假掺杂或者感官性状异常的”、“经营转基因食品未按规定进行标示”以及“经营标注虚假生产日期、保质期或者超过保质期的食品”等等。
换言之，只要属于种植、养殖等“生产环节”添加、投入等引起的食用农产品“质量安全管理”问题，均不属于《食品安全法》调整。如果不是，直接形成法律适用上的悖论。须知生产环节出的问题，要比流通环节更严重，惩处也必然也大于销售者，生产者无论是否“知道”都无“赦免”。如果本案对销售者按《食品安全法》定性处罚，给予罚款10万元，而对生产者只能按照《农产品质量安全法》给予最高为2万元罚款，这符合行政处罚公正原则吗？
2015年12月，原食药总局20号令公布了《食用农产品市场销售质量安全监督管理办法》，目前仍然是有效行政规章，可能会有人拿此规章来证明，适用《食品安全法》是正确的。我们不管过去如何，如今已整合为市场监督管理部门，就应从整个综合执法角度来考察法律适用问题。
《食用农产品市场销售质量安全监督管理办法》制定依据为何不写明《农产品质量安全法》，主要原因是食药部门不是该法的执行机关。尽管2015年前后，将食品生产、流通和餐饮的质检、工商和食药的“三段式”监管合一，通归食药部门负责，但并未同时划转食用农产品的流通环节监管职责。按照《农产品质量安全法》第五十二条的职责分工，工商行政管理部门仍然承担对包括食用农产品在内的农产品流通环节监管职责。这也许是此规章只字不提《农产品质量安全法》的原因吧。但原食药总局20号令，还是加了一条，即第四十六条“食用农产品市场销售质量安全的违法行为，食品安全法等法律法规已有规定的，依照其规定。”所以此规章本身没有问题，问题是我们理解上可能发生偏差了。
笔者注意到《农产品质量安全法》第五十二条第二款“法律对行政处罚及处罚机关有其他规定的，从其规定。但是，对同一违法行为不得重复处罚。”但《食品安全法》本身又未作明确界定，也即食用农产品市场销售是否都属于《食品安全法》调整不是十分清晰的条件下，直接确定食用农产品流通环节一律适用《食品安全法》实施监管，是缺乏依据的。
（二）本案法律适用的行为定性
《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》第三条规定“市场监督管理部门实施行政处罚，应当…做到事实清楚、证据确凿、适用依据正确、程序合法、处罚适当。”所谓“适用依据正确”，自包括对当事人行为的“定性准确”，也唯此才能做到“处罚适当”。
笔者认为，李某销售的黄豆芽含有禁止投入（加入）的4-氯苯氧乙酸钠生长剂化学物质，构成了违反了《农产品质量安全法》第三十三条第（一）项规定的违法行为，即违法销售“含有国家禁止使用的其他化学物质的”食用农产品行为。
《农产品质量安全法》第三十三条第（一）项禁止销售的农产品共三类：（1）“含有国家禁止使用的农药的”农产品；（2）“含有国家禁止使用的兽药的”农产品；（3）“含有国家禁止使用的其化学物质的”农产品。由于“4-氯苯氧乙酸钠”的作用是催生，不属于农药，更非兽药，而是属于国家食品药品监督管理局农业部、国家卫生和计划生育委员会《关于豆芽生产过程中禁止使用6-苄基腺嘌呤等物质的公告》（2015年第11号）禁止在黄豆芽生长过程中使用的其他化学物质，故本案准确定性应是当事人销售了“含有国家禁止使用的其他化学物质的”食用农产品，违反了《农产品质量安全法》第三十三条第（一）项的规定。
第二种意见认为，将“4-氯苯氧乙酸钠”化学物质，归为《食品安全法》第三十四条第（一）项所指的“添加食品添加剂以外的化学物质和其他可能危害人体健康物质”，似乎也有道理，但却没有顾及黄豆芽的植物性质以及“4-氯苯氧乙酸钠”的作用。严格意义上，“4-氯苯氧乙酸钠”在黄豆芽生产（生长）过程中使用，不是添加行为，而是投入行为，这与防腐剂之类的添加有着本质区别。至于按《食品安全法》第三十四条第（二）项的规定，认定为“经营农药残留超过食品安全标准限量的”违法行为，则是明显错误的，至少将“4-氯苯氧乙酸钠”归类为农药的依据不足。
此外，适用《浙江省食品小作坊小餐饮店小食杂店和食品摊贩管理规定》第二十三条第一款第（一）项定性，只不过主体规模不同而已，这里就无需讨论了。
（三）困惑与法律的释明
本案适用《农产品质量安全法》第三十三条第（一）项定性没有问题，但按照该法第五十条规定实施处罚存在一定问题。
第五十条第一款是针对农业生产环节的，而第二款规定“农产品销售企业销售的农产品有前款所列情形的，依照前款规定处理、处罚。”但本案当事人是“个体工商户”不是农产品销售企业，所以按第二款处罚，主体似乎对不上号。第三款“农产品批发市场中销售的农产品有第一款所列情形的，对违法销售的农产品依照第一款规定处理，对农产品销售者依照第一款规定处罚。”从当事人搞农产品批发的活动看，将“农产品商业城”界定为农产品批发市场，还是有事实依据的，故将本案当事人认定为“农产品批发市场的销售者”，按照第三款规定实施处罚，不会有什么问题。但如果李某不在“农产品商业城”搞批发，而是在普通农贸市场内销售这含有“4-氯苯氧乙酸钠”化学物质的黄豆芽，又当如何适用法律？
笔者认为，《农产品质量安全法》的立法本意是禁止所有人销售“不符合农产品质量安全标准的”农产品，不论是企业还是农民专业合作社，或者是个人（个体工商户、承包经营户），都无一例外，故直接依据第五十条第二款或者第三款对包括个体工商户在内销售者违反第三十三条规定的行为，实施行政处罚，应该不属于适用法律错误。但作为基层而言，还是寄希望于总局作出“法律具体应用问题”的解释。
