来源：人民法院报

转自：最高判例解读

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甲公司与乙公司订立船坞建造合同，约定工程结束时由乙公司支付工程款20万元，逾期支付的按每日3%计算违约金。甲公司依约完成工程一年后，乙公司还拖欠工程款12万元。甲公司遂起诉到法院，要求乙公司支付拖欠的工程款12万元及按每日3%计算违约金。因乙公司下落不明，经公告送达后未到庭应诉，法院缺席审理。

由于双方约定的违约金标准很高，对于该违约金是否应当调整，审理中有不同观点。有观点认为，合同法第一百一十四条关于违约金调整制度的适用必须是以当事人请求为前提。被告未提出违约金过高的抗辩，也不到庭应诉，视为其主动放弃诉讼权利，其中包括请求调低违约金的权利。因此，法院应尊重当事人的意思自治，按照合同约定计算违约金，不能主动调整。

笔者认为，对违约金调整的认识，首先应准确把握违约金的性质，是采取补偿说、惩罚说还是双重说？最高人民法院在(2004)民二终字第125号民事判决书中认为，违约金制度系以赔偿非违约方的损失为主要功能，而不是旨在严厉惩罚违约方。可见，“以补偿为主、以惩罚为辅”的双重说已成为违约金性质的主流司法观点。其次要准确理解契约自由和合同正义的关系。契约自由是近代民法的基本原则，契约自由强调意思自治，即当事双方按照自己的意志设定权利义务，但是，自由不是绝对的，契约自由不能脱离合同正义的约束，合同正义是契约自由的核心。基于合同正义的考虑，当约定违约金的数额过于悬殊时，就应当受到国家法律的正当干预。违约金调整制度主要基于上述两方面原因而形成。

在缺席审理下，当原告请求的违约金明显高于实际损失，作为被告的违约方未提出调整申请，法院也无法当庭释明的情况下，如何处理？

笔者认为，应区分被告缺席的两种原因：

一是因被告下落不明，公告送达后缺席。如果违约金明显过高，一般可以推定在被告应诉的情况下，正常都会请求法院调低违约金。一旦按照该违约金标准判决，将会严重违反公序良俗原则、诚信原则和公平原则并导致利益严重失衡，例如违约金的数额远远高于合同本金，此时法院应主动依据职权调整违约金。

二是因被告消极应诉不到庭而缺席。如果法院通过书面、电话等有效手段进行释明后，被告仍未申请调低违约金，说明违约方已经对利害后果充分了解的情况下自愿接受该违约条款的约束，此时法院应不予主动调整。但有一种情况应除外，即明显过高的违约金条款将使国家利益、社会公共利益或者第三人的利益受损时，无论违约方是否申请调整，法院都应主动依职权调整，以避免合同双方相互串通损害国家利益、社会公共利益或者第三人利益。

本案中，被告缺席属前一种原因，故法院应主动依职权对过高的违约金进行调整。（作者单位：厦门海事法院）