案件概述：2020年1月1日，ABCDEF六人因看好饮品行业发展前景于是三人商议共同出资设立百家姓公司对外经营相关业务，其中各方约定ABC担任公司董事，A任公司董事长以期A能够利用自己的影响力为公司经营业务助力，同时B、C也作为公司董事成员，后期董事会就某项投资计划制定了相应的方案并且ABC作为持有股权大*也在*会上就该方案通过决议，但是事后该投资方案亏损严重，D认为ABC作为公司董事应当对公司的投资亏损承担责任。

案件疑问：D主张的是否符合规定？

案件回答：一般情况下只要ABC就该项决议尽到了相应的审慎义务情况即可免责。

需要注意到的是《公司法》第一百四十七条规定，董事应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。董事不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产。

同时《公司法》第一百一十二条规定，董事会应当对会议所议事项的决定作成会议记录，出席会议的董事应当在会议记录上签名。董事应当对董事会的决议承担责任。董事会的决议违反法律、行政法规或者公司章程、*大会决议，致使公司遭受严重损失的，参与决议的董事对公司负赔偿责任。但经证明在表决时曾表明异议并记载于会议记录的，该董事可以免除责任。

结合该条可知董事在履职过程中赔偿的构成要件是：董事决议 违反法律、行政法规、公司章程、*大会决议 公司受损严重。

虽然以上部分虽然散落在股份有限公司与上市公司部分当中，但是通篇来看上述规定亦适用于有限责任公司；但是需要注意到的是实务中几乎所有的有限责任公司的执行董事或者董事会成员都是由大*担任。

但结合英美公司董事会下设委员会的制度来看，似乎更倾向于外部人员专业人员来担任公司董事会成员或者执行董事。引进外部人员担任公司的董事不仅有利于避免大小*之间的利益冲突影响到董事的立场，而且可以通过引进外部专业人才提高公司决策的科学性。

基于上述实务的特殊性，也就意味着董事会在履职过程中起所做决策难免会有重大失误从而给公司造成重大损失的情况，至少证明该决策显然就是错误的。既然是错误的，极有可能会被归入到违背忠实勤勉义务之列，从而促成董事履职过程中赔偿的构成要件的完成。

结合实务中董事几乎没有*以外人员担任的情况来看，在*作为非专业公司治理人员时，其作为个人在决策制定受能力所限的情况下，那么如何认定董事决策是否存在违背忠实勤勉义务情形？

实践中裁判人员作为第三人自然旁观者清，但是作为决策的当局者可能并不能全盘衡量好决策的利弊，一旦制定的决议给公司造成严重损失，那么裁判者极容易以旁观者身份审视当局者行为，认定其违背忠实勤勉的义务。那么无形之中增加了董事履职的“过错”风险。

所以相对于董事而言与其“有所为”不如“无所为”更加安全，造成董事制度的失灵状态；而且另外需要注意的是“忠实勤勉义务”并未明确指出具体范畴，存在“扩大”的可能，需要董事加以注意！

如在最高人民法院（2018）最高法民再366号案件中，最高院认为：

根据《中华人民共和国公司法》第一百四十七条第一款的规定，董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。上述规定并没有列举董事勤勉义务的具体情形，但是董事负有向未履行或未全面履行出资义务的*催缴出资的义务，这是由董事的职能定位和公司资本的重要作用决定的。根据董事会的职能定位，董事会负责公司业务经营和事务管理，董事会由董事组成，董事是公司的业务执行者和事务管理者。*全面履行出资是公司正常经营的基础，董事监督*履行出资是保障公司正常经营的需要。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第十三条第四款规定：“*在公司增资时未履行或者未全面履行出资义务，依照本条第一款或者第二款提起诉讼的原告，请求未尽公司法第一百四十七条第一款规定的义务而使出资未缴足的董事、高级管理人员承担相应责任的，人民法院应予支持；董事、高级管理人员承担责任后，可以向被告*追偿。”上述规定的目的是赋予董事、高级管理人员对*增资的监管、督促义务，从而保证*全面履行出资义务、保障公司资本充实。在公司注册资本认缴制下，公司设立时认缴出资的*负有的出资义务与公司增资时是相同的，董事、高级管理人员负有的督促*出资的义务也不应有所差别。本案深圳斯曼特公司是外商独资企业，实行注册资本认缴制。参照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第十三条第四款的规定，在公司注册资本认缴制下，*未履行或未全面履行出资义务，董事、高级管理人员负有向*催缴出资的义务。根据《中华人民共和国公司法》第一百四十九条的规定，董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。

根据一、二审判决查明的事实，深圳斯曼特公司*开曼斯曼特公司应在2006年3月16日前缴清全部认缴出资额，其于2005年3月16日至2005年11月3日分多次出资后，欠缴出资5000020美元。一审法院（2010）深中法民四初字第54号民事裁定书裁定追加开曼斯曼特公司为被执行人，经强制执行，深圳斯曼特公司*开曼斯曼特公司仍欠缴出资4912376.06美元。2005年1月11日至2006年12月29日，胡秋生、薄连明、史万文担任深圳斯曼特公司中方董事；2006年12月30日起，贺成明、王红波、李海滨担任深圳斯曼特公司中方董事，本案胡秋生等六名董事在*开曼斯曼特公司认缴出资额期限届满即2006年3月16日之后均担任过深圳斯曼特公司董事。胡秋生等六名董事作为深圳斯曼特公司的董事，同时又是*开曼斯曼特公司的董事，对*开曼斯曼特公司的资产情况、公司运营状况均应了解，具备监督*开曼斯曼特公司履行出资义务的便利条件。胡秋生等六名董事未能提交证据证明其在*出资期限届满即2006年3月16日之后向*履行催缴出资的义务，以消极不作为的方式构成了对董事勤勉义务的违反。

综上，胡秋生等六名董事未履行向*催缴出资的勤勉义务，违反了《中华人民共和国公司法》第一百四十七条第一款规定，对深圳斯曼特公司遭受的*出资未到位的损失，应承担相应的赔偿责任。

法条链接：《公司法》第一百一十二条、第一百四十七条