来源：江苏法治报

□郁华

房产中介合同作为最常见的中介合同，其合同内容中所谓的“独家代理条款”一般是指中介人为委托人提供更多订立合同的机会，而委托人在一定期限内不得再行委托其他人的条款。“独家代理条款”要合理确认各方的权利合同义务，双方磋商该条款一般要遵循以下几项原则：

一是中介人要有明确的推广方案，委托人一般同意签订“独家代理条款”主要是基于中介人作出能够更好推广委托人的房产的承诺，中介人要有明确的推广方案等；二是在约定一定期限内委托人不能再行委托第三方出售或自行出售时，要对委托人自行出售这一事项有公平解释，对于中介人作为物权所有人在未利用委托人的资源情况下，自行获得与他人订立合同的机会不应予以限制；三是要有合理的对等义务，在约定委托人的违约责任时，也要对中介人的义务有一定约定，例如不能约定委托人的违约金高达数万元，而中介人的赔偿金额仅是数百上千元；四是“独家代理条款”一般还包含“底价条款”，对于该条款亦要有一定限制约定，不能损害委托人作为所有权人选择权。

目前，一般涉及的“独家代理条款”一般都没有遵循前述原则，合理确认各方的权利和义务，充分体现合同的公平原则。在这种情况下如何认定“独家代理条款”的性质和效力，要根据该条款不同的订立方式来处理：

确认该条款是否属于格式条款。如果该中介合同为制式合同或即使非制式合同，但该条款并不有别于一般条款，应认定该条款为格式条款。如果该条款出现在合同“特别约定”事项中，或者出现其他合同内容是打印体，该条款为手写体时，应认定双方对该条款系双方特别协商而订立，不属于格式条款范畴。

条款效力认定的区别。一是如中介合同中“独家代理条款”被认定属于格式条款。应分析该条款有无不合理的免除或者减轻中介人的责任、加重委托人的责任及有无限制或排除委托人的主要权利，从而认定该条款的效力问题；中介人对于“独家代理条款”应履行说明义务，可比照保险合同的相关约定，据此认定该条款是否成立，能否约束委托人。二是如中介合同中“独家代理条款”不属于格式条款。委托人认为条款显失公平主张撤销的话，法院应充分分析该条款订立时中介人是否利用了自己的优势地位，在委托人缺乏判断能力等的情况下订立条款，从而综合分析条款是否构成撤销情形。