■本文作者：赖佩琳 北京在明律师事务所

导语：近日，直播间网友向在明律师提问：自己在河道边种的玉米被强制清除了，之后村里在原地又种上了高粱，这合法么？这一问题背后涉及有关河道拆违的多个注意事项。河道拆违有何特殊之处？遭遇强拆一定违法么？老百姓需要注意什么？

1. 土地所有权归属

城市的地属于国家，农村的地属于集体。这句话存在诸多例外，其中之一就是河道土地的所有权归属。

《确定土地所有权和使用权的若干规定》第十一条规定，河道堤防内的土地和堤防外的护堤地，无堤防河道历史最高洪水位或者设计洪水位以下的土地，除土改时已将所有权分配给农民，国家未征用，且迄今仍归农民集体使用的外，属于国家所有。

故此，河道上土地的所有权可能会出现“犬牙交错”的情况。农民朋友们可以在专业律师的指导下申请政府信息公开，避免土地性质不清所带来的法律风险。

2.“违建”认定的法律适用

河道、湖泊范围内的障碍物和占用河道土地建设的房屋是一类较为特殊的违建。对其的查处并不直接适用《城乡规划法》或者《土地管理法》。《水法》、《防洪法》、《河道管理条例》等法律法规均对在行蓄洪区等河道管理范围内建房、限期拆除等处罚措施有所规定。一般需要报经河道主管部门批准，否则就算拿着合法的土地承包合同也难逃被拆的命运。因此判断建筑物及地上附着物占用河道土地是否合法时，不能简单以“符合此法就合法”的简单逻辑思考。

实践中，老百姓看到自己辛辛苦苦种的菜、建的房被强制拆除了，都认为对方违法了。是否真的如此？这其实涉及三种情况。

其一，紧急情况下的行政强制措施。

河边的土地往往具有保障汛期行洪通畅、稳定河势的重要作用。在十万火急的情况下，如果还是按部就班地走立案、取证、告知、听取申述申辩、听证等等程序，那么公民的人身和财产安全将受到巨大的威胁，得不偿失。

因此，为了排除危险隐患，将公民地上财物拆除的行为实乃“无奈之举”，系暂时性控制行为。并不代表老百姓因此被扣上“违建”的帽子。最高人民法院的裁判要旨也明确了“强制清除河道、湖泊内障碍物属于行政强制措施”。

但需要注意的是，虽然强制清除与拆除一般违建有所差异，但即使是非常紧急的情况，也需要践行基本的程序。

《防洪法》第四十二条第一款规定，对阻碍行洪的障碍物，按照谁设障、谁清除的原则，由防汛指挥机构责令限期清除；逾期不清除的，由防汛指挥机构组织强行清除，所需费用由设障者承担。

因此，不打招呼地强行拆除仍然是不合法的。即程序可以简化，但不能缺席。

其二，不复议、不诉讼、不拆除情况下的行政强制执行。

如果老百姓没有依照《中华人民共和国河道管理条例》第十六条、第二十四条、第二十五条、第二十六条的规定，未经有关部门批准就在河道管理范围建造房屋、种植庄稼的，其建筑物和地上附着物不具有合法性。这种情况下，行政处罚决定当然不请自来。

而根据该法第46条规定，当事人对行政处罚决定不服的，可以在15日内申请复议或者向人民法院提起诉讼。当事人逾期不申请复议或者不向人民法院起诉又不履行处罚决定的，由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。

在明律师提醒各位，由于河道管理的特殊性，此复议和诉讼的法定期间非常短，只有15天。一旦错过、在权利上“睡觉”，再想保住房屋和庄稼可就不容易咯。

其三，没理没据的乱拆。

直播间网友的提问涉及的就是这种情况。自己在河道边种的玉米被强制清除了，之后村里在原地又种上了高粱，这波操作是完全没有履行完整的拆违程序的。且这显然也不符合为了防洪泄洪的目的而紧急清除的条件。莫非高粱比玉米更抗洪？这让人啼笑皆非的拆除行为到底有无法律依据？相信大家通过前文的阐述可以辨明其中的是非曲直。

在明律师诚挚提醒各位，由于河道管理、防洪抢险的紧急性，要想保住地上财产务必要把握法定救济期限。在防洪的公共利益面前，若建筑物和地上附着物免不了被拆，也要尽可能去争取适度补偿、安置的机会，尽力减少自身财产损失。

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