虽然法律明确，对小餐饮等“三小”或者“四小”食品生产经营，依照地方规定实施监管处罚，但现实执法中并非都如此。

一、行政复议案例

此为真实案例，鉴于案例仅用于执法实务研究探讨，不针对任何具体的执法机关和执法人员，故笔者对此进行了删节整理，但仍原汁原味，并无任何笔者主观内容掺入。

2021年4月29日，王某通过网络在江苏徐州市某区一餐饮店处点了一份北极贝刺身，后发现该餐饮店无法定的资质违法经营销售生食，遂于5月14日投诉举报至当地区市监局。5月31日，区市监局向王某送达了《受理消费者投诉告知书》，决定对其消费者投诉予以受理。

6月10日，区市监局又向王某送达了《投诉举报处理结果告知书》。该告知书内容：1、在接到投诉举报当天执法人员到被举报餐饮店进行检查，该店证照齐全亮证经营；2、“您投诉举报信反应的问题与事实相符，经本局现场核查：该餐饮店销售‘北极贝’刺身，超出微型餐饮备案公示卡的经营范围，违反《网络食品安全违法行为查处办法》第十六条，入网食品经营者超过许可的经营项目范围从事食品经营的，依照《食品安全法》第一百二十二条的规定处罚。”3、在后期进一步处理中被举报人电话始终不接联系不上且店铺关闭。根据《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》第二十一条第(三)项之规定，决定终止调解并将该餐饮店列为经营异常名录。

王某不服对其投诉举报的处理结果，向区人民政府申请行政复议。2021年8月4日，该区政府作出行政复议决定，撤销了区市监局6月10日送达的《投诉举报处理结果告知书》，并责令其十五个工作日内重新对投诉举报事项作出处理。8月23日，区市监局再次向王某送达《受理消费者投诉告知书》；9月9日又向王某送达《举报不予立案告知书》和《投诉终止调解决定书》。王某对区市监局不予立案决定不服，于9月1日再次向区政府申请行政复议。在复议期间的9月30日，区市监局改变了原不予立案决定，向王某送达《举报立案告知书》，决定对其举报事项予以立案，但王某并未撤回行政复议申请。2021年10月28日，区政府作出确认区市监局原不予立案决定违法的行政复议决定。

二、网络“小餐饮”监管处罚的法律适用

按照《食品安全法》第三十六条第三款“食品生产加工小作坊和食品摊贩等的具体管理办法由省、自治区、直辖市制定。”和第一百二十七条“对食品生产加工小作坊、食品摊贩等的违法行为的处罚，依照省、自治区、直辖市制定的具体管理办法执行。”的规定，对食品生产加工小作坊、食品摊贩等的监管处罚应适用省级地方规定。

《中华人民共和国立法法（2015年版）》第八十条（2023年修订后对应的条款是第九十一条）第二款规定“部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。”依法属于地方法规或者地方规章规定的事项，不属于部门规章调整的范围。故对食品摊贩等如何实施监管处罚，应适用地方规定，而不是部门规章。

有人提出，按照《食品安全法》第三十六条第一款“食品生产加工小作坊和食品摊贩等从事食品生产经营活动，应当符合本法规定的与其生产经营规模、条件相适应的食品安全要求，保证所生产经营的食品卫生、无毒、无害，食品安全监督管理部门应当对其加强监督管理。”的规定，食品摊贩等经营者，仍然应当遵守《食品安全法》的规定。地方法规的阶位低于法律，故当与法律冲突时，仍然应当适用《食品安全法》而不是地方法规。似乎在理，其实不然。

其一，地方立法机关立法有两种：一种是按照《立法法》等法律规定的事项和权限的自主立法；另一种是全国人大常委会或者特定法律授权的授权立法。比如1992年7月全国人大常委会对深圳特区的立法授权以及《食品安全法》的特别授权规定就是后一种。其二，对食品摊贩等具体管理办法制定的立法权，是《食品安全法》特别授权省级地方立法机关的。故省级地方立法机关对此立法，已经不单单是自己原有权限范围内的立法权。其三，《食品安全法》第三十六条第一款规定，是对被授权地方立法机关的要求。“应当符合”的表述在于要求地方在制定具体管理办法中，应当涵盖这些内容。其四，《食品安全法》第一百二十七条规定，对食品摊贩等违反食品安全的行为，不是按照本法处罚，而是按照省级制定的具体管理办法执行。这也说明法律授权地方立法机关，可以对法律规定作变通处理，允许地方规定有条件与法律规定不一致。

对《食品安全法》中“食品生产加工小作坊、食品摊贩等”中的“等”字，不少地方规定都包括“小餐饮”。如《浙江省食品小作坊小餐饮店小食杂店和食品摊贩管理规定》《江苏省人民代表大会常务委员会关于加强小餐饮管理的决定》《山东省食品小作坊小餐饮和食品摊点管理条例》《河北省小作坊小餐饮小摊点管理条例》等等。

查2021年1月1日实施的《江苏省人民代表大会常务委员会关于加强小餐饮管理的决定》第六条第二款规定“小餐饮实行备案管理。小餐饮应当向所在地县级市场监督管理部门备案，取得小餐饮信息公示卡。”据此，江苏地方规定，小餐饮不实行食品经营许可制度，而是备案制度。区市监局查实被举报人“超出微型餐饮备案公示卡的经营范围”，这也证明被举报的餐饮店属于“小餐饮”。

因此，本案“小餐饮”网络经营应当遵守江苏地方规定，市场监管部门对其实施监管或者对其违反食品安全规定行为的处罚，亦应当依据江苏省地方规定。

三、“小餐饮”监管处罚不适用部门规章

区市监局在本案《投诉举报处理结果告知书》中称“…该餐饮店销售‘北极贝’刺身，超出微型餐饮备案公示卡的经营范围，违反《网络食品安全违法行为查处办法》第十六条，入网食品经营者超过许可的经营项目范围从事食品经营的，依照《食品安全法》第一百二十二条的规定处罚。”这里对小餐饮监管处罚直接适用部门规章，并转致《食品安全法》处罚是错误的。

首先，按照江苏省《关于加强小餐饮管理的决定》第六条第二款和第三款“小餐饮信息公示卡应当载明经营者名称、经营地址、经营项目、…”的规定，江苏地方小餐饮不实行许可制度，小餐饮备案公示卡无所谓“经营范围”概念。所谓“违反《网络食品安全违法行为查处办法》第十六条，入网食品经营者超过许可的经营项目范围从事食品经营的，依照《食品安全法》第一百二十二条的规定处罚”的表述，不仅定性错误，也与事实不符。没有许可，哪来的超过许可范围？即便事出有因，过去备案公示卡有“经营范围”或者小餐饮有食品经营许可证，在地方规定已经生效的状态下，如此定性也是错误的（详见江苏地方规定第十九条）。

其次，按照江苏省《关于加强小餐饮管理的决定》第十一条第（二）项规定，小餐饮不得“经营生食类食品、自制裱花类蛋糕、自制以生鲜乳为原料的饮品”。所以小餐饮店擅自从事生食类食品经营，不是“超许可范围”的食品经营，而是从事禁止经营的事项。应当按照该决定第十八条第三款规定实施行政处罚，而不是依照《食品安全法》第一百二十二条的规定，否则有违《食品安全法》第一百二十七条的规定。

笔者注意到，江苏省《关于加强小餐饮管理的决定》第八条第二款规定“小餐饮从事网络经营的，应当遵守网络餐饮服务的相关规定。”这就是说，小餐饮从事网络经营的，并不排斥应当同时遵守部门规章《网络食品安全违法行为查处办法》以及《食品安全法》的相关规定，但由此不能得出监管处罚亦可适用的结论。小餐饮即便有违部门规章以及《食品安全法》有关食品安全规定的，仍然应当适用地方规定实施行政处罚。

市场监管部门作为执行机关，大可不必质疑地方规定是否与《食品安全法》抵触。对“小餐饮”等属于地方规定规制的行为，不能去另辟蹊径适用《食品安全法》或者部门规章定性处罚。须知地方法规是人民法院行政审判的依据，人民法院都不能质疑需照准执行，市场监管部门更没有理由脱离地方法规去自我创立。

此外，本案区市监局对王某的投诉举报处理显得比较被动，执法能力和水平堪忧。当然这不是责怪基层执法人员的意思，而在于担忧基层缺乏足够的执法力量以及上级执法的支撑，尤其是所一级执法机构。目前执法事项的下划，并未解决执法力量应同时加强的问题。各地机构改革后，打破了原工商所按经济区域设置的原则，按乡镇街道设所直接导致所的数量大幅度上升，也使得原有执法人员被稀释，执法力量削弱也不可避免。有的地区反映，一个所正式干部一、二人也不是个别，如此怎么能够保障行政执法的到位？我们呼吁要么重启《市场监督管理所条例》的立法程序，坚持按经济区域设所和直属县级局的原则；要么与乡镇街道综合执法分层管辖划清职权（不是简单的执法事项划分），上收执法人员强化县级局执法稽查力量。（魏均新）